Il y a quelques jours, je vous présentais l’intérêt du démembrement de propriété à l’occasion d’un démembrement de propriété (cf  » Simulateur d’investissement immobilier locatif en nue propriété. Quelle rentabilité globale espérer ?« ). Investir en démembrement de propriété c’est investir dans un droit immobilier répond parfaitement aux attentes patrimoniales de l’investisseur :

L’investisseur en usufruit souhaitant bénéficier de revenus complémentaires élevés sur une durée déterminée à l’avance (retraite complémentaire, financement des études, ….)

L’investisseur en nue propriété, n’ayant pas besoin de revenus complémentaires, recherchera une solution pour capitaliser et valoriser son patrimoine à long terme.

 
Ces stratégies d’investissement autour du démembrement sont courantes. On peut par exemple citer :

– L’acquisition de l’usufruit ou de la nue propriété de parts de SCPI (SCPI et démembrement (Nue propriété / Usufruit) : Une stratégie d’investissement pertinente ?) ;

– L’acquisition de la nue propriété d’un appartement dont l’usufruit sera acquis par un organisme de logements sociaux (Démembrement de propriété : Achat de la nue propriété d’un appartement sur une durée limitée. Qu’en penser ?) ;

– L’acquisition simultanée de l’usufruit de l’immobilier d’entreprise par une société d’exploitation et de la nue propriété par le chef d’entreprise à titre personnel (cf « Comment détenir l’immobilier d’entreprise : SCI, Démembrement, pleine propriété ?« ) ;

Pourtant, derrière une apparente logique patrimoniale d’une grande pertinence, il apparaît une réalité nettement plus contrastée depuis un article de la loi de finance rectificative pour 2012.
 

Quelle imposition pour la vente ou l’acquisition en démembrement de propriété d’un immeuble d’habitation, d’un immeuble d’entreprise ou de parts de SCPI ?

Depuis la loi de finance rectificative pour 2012 , l’imposition de la cession d’usufruit temporaire rend rédhibitoire cette stratégie.

En effet, depuis la loi de finance rectificative pour 2012 et l’insertion de l’article 13 du code général. L’article 13 du code général des impôts, c’est un article fondamental qui donne la définition du revenu imposable à l’impôt sur le revenu des personnes physiques ou sociétés semi-transparentes.
Article 13 du Code général des impôts

1. Le bénéfice ou revenu imposable est constitué par l’excédent du produit brut, y compris la valeur des profits et avantages en nature, sur les dépenses effectuées en vue de l’acquisition et de la conservation du revenu.

2. Le revenu global net annuel servant de base à l’impôt sur le revenu est déterminé en totalisant les bénéfices ou revenus nets visés aux I à VII bis et au 1 du VII ter de la 1re sous-section de la présente section ainsi que les plus-values et créances mentionnées à l’article 167 bis, compte tenu, le cas échéant, du montant des déficits visés aux I et I bis de l’article 156, des charges énumérées au II dudit article et de l’abattement prévu à l’article 157 bis.

3. Le bénéfice ou revenu net de chacune des catégories de revenus visées au 2 est déterminé distinctement suivant les règles propres à chacune d’elles.

Le résultat d’ensemble de chaque catégorie de revenus est obtenu en totalisant, s’il y a lieu, le bénéfice ou revenu afférent à chacune des entreprises, exploitations ou professions ressortissant à cette catégorie et déterminé dans les conditions prévues pour cette dernière.

4. Pour l’application du 3, il est fait état, le cas échéant, du montant des bénéfices correspondant aux droits que le contribuable ou les membres du foyer fiscal désignés aux 1 et 3 de l’article 6 possèdent en tant qu’associés ou membres de sociétés ou groupements soumis au régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l’article 8.

5.1°. Pour l’application du 3 et par dérogation aux dispositions du présent code relatives à l’imposition des plus-values, le produit résultant de la première cession à titre onéreux d’un même usufruit temporaire ou, si elle est supérieure, la valeur vénale de cet usufruit temporaire est imposable au nom du cédant, personne physique ou société ou groupement qui relève des articles 8 à 8 ter, dans la catégorie de revenus à laquelle se rattache, au jour de la cession, le bénéfice ou revenu procuré ou susceptible d’être procuré par le bien ou le droit sur lequel porte l’usufruit temporaire cédé.

Lorsque l’usufruit temporaire cédé porte sur des biens ou droits procurant ou susceptibles de procurer des revenus relevant de différentes catégories, le produit résultant de la cession de cet usufruit temporaire, ou le cas échéant sa valeur vénale, est imposable dans chacune de ces catégories à proportion du rapport entre, d’une part, la valeur vénale des biens ou droits dont les revenus se rattachent à la même catégorie et, d’autre part, la valeur vénale totale des biens ou droits sur lesquels porte l’usufruit temporaire cédé.

2°. Pour l’application du 1° et à défaut de pouvoir déterminer, au jour de la cession, une catégorie de revenus, le produit résultant de la cession de l’usufruit temporaire, ou le cas échéant sa valeur vénale, est imposé :

a) Dans la catégorie des revenus fonciers, sans qu’il puisse être fait application du II de l’article 15, lorsque l’usufruit temporaire cédé est relatif à un bien immobilier ou à des parts de sociétés, groupements ou organismes, quelle qu’en soit la forme, non soumis à l’impôt sur les sociétés et à prépondérance immobilière au sens des articles150 UB ou 244 bis A ;

b) Dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, lorsque l’usufruit temporaire cédé est relatif à des valeurs mobilières, droits sociaux, titres ou droits s’y rapportant, ou à des titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, mentionnés à l’article 150-0 A ;

c) Dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, dans les autres cas.

Ainsi, lors de la cession d’un usufruit temporaire d’un bien immobilier, le produit de la cession est imposable au nom du cédant, personne physique ou société semi-transparente (SCI par exemple) dans la catégorie des revenus fonciers.

Le vendeur verra sa cession imposable dans la catégorie des revenus fonciers et ne pourra prétendre à l’imposition au titre des plus-values immobilières. L’intégralité du prix de vente sera taxable dans la catégorie des revenus fonciers et seront soumis aux prélèvements sociaux. L’imposition devenue rédhibitoire interdira purement et simplement la cession à titre onéreux de l’usufruit temporaire d’un immeuble. 

A l’époque, le législateur souhaitait mettre fin aux stratégies patrimoniales qui consistait pour le chef d’entreprise, propriétaire de son immobilier d’entreprise, à vendre l’usufruit temporaire à l’entreprise locataire. Cette stratégie particulièrement attrayante permettant au chef d’entreprise de transformer des revenus fonciers trop lourdement imposés en impôt sur la plus-value immobilière nettement plus favorable. 

On comprend assez bien l’esprit du législateur dans sa volonté de révéler la véritable nature de cette cession d’usufruit temporaire : Dans la mesure ou le propriétaire de l’immeuble ne cède que l’usufruit de son immeuble de manière temporaire, il ne fait que percevoir en une seule fois, la somme actualisée des revenus fonciers futurs.

La valeur économique de cette cession d’usufruit temporaire étant déterminée par actualisation des revenus futurs, il n’est pas incohérent de révéler la véritable nature de cette cession. 

Aux conséquences qui dépassent la seule cession d’usufruit temporaire ?

La doctrine fiscale est limpide et semble limiter l’application de l’article 13 du CGI aux seules cession d’usufruit temporaire.

La doctrine fiscale intègre naturellement cette disposition de la loi de finance rectificative pour 2012. Par exemple, on retrouve mention de cette disposition en introduction de la partie de la doctrine fiscale concernant l’imposition des plus values immobilières :

« Constituent des biens imposables au titre des droits relatifs à des immeubles au sens du I de l’article 150 U du CGI (NDLR = plus values immobilières) , les droits réels immobiliers : usufruit, nue-propriété, servitudes, droit de surélévation, mitoyenneté, bail emphytéotique, etc…

Toutefois, conformément aux dispositions du 5 de l’article 13 du CGI, les cessions d’un usufruit temporaire intervenues depuis le 14 novembre 2012, s’il s’agit de la première cession à titre onéreux de l’usufruit concerné, ne relèvent pas du régime d’imposition des plus-values des particuliers mais de la catégorie de revenus à laquelle se rattache, au jour de la cession, le bénéfice ou revenu procuré ou susceptible d’être procuré par le bien ou le droit sur lequel porte l’usufruit temporaire cédé. Pour plus de précisions sur les modalités d’imposition du produit résultant de la cession d’un usufruit temporaire, il convient de se reporter au BOI-IR-BASE-10-10-30. »

Cette courte introduction ne laisse pas de doute : Le cession d’usufruit temporaire d’un bien immobilier est taxable dans la catégorie des revenus fonciers. Toutes les autres stratégies de démembrement de propriété restent possibles :

– Le démembrement ab initio de parts de SCPI ne doit pas poser de difficultés ;

– Le démembrement ab initio de l’immobilier d’entreprise (usufruit au profit de la société d’exploitation et la nue propriété au profit du chef d’entreprise personne physique) ne semble pas concerné par ces disposition ; Ab initio : Autant la cession d’usufruit temporaire est devenu fiscalement rédhibitoire, autant, l’acquisition de l’immobilier d’entreprise par deux personnes différentes (l’un pour l’usufruit, l’autre pour la nue propriété) doit toujours être possible.

– Et plus globalement, l’acquisition en démembrement de propriété d’un bien immobilier (un vendeur vend simultanément, dans un seul acte par exemple, l’usufruit à une personne et la nue propriété à une autre) doit toujours être possible.

– La cession ou l’acquisition de la seule nue propriété n’est bien évidemment pas remise en cause.

Pourtant, une réponse ministérielle reprise par l’administration fiscale sème le doute et laisse entendre que l’acquisition démembrée par deux personnes distincts n’est plus possible lorsque l’usufruit est cédé à une personne morale.

Il s’agit de la réponse ministérielle LAMBERT publiée au journal officiel le 02 Juillet 2013. 

Texte de la question

M. Jérôme Lambert attire l’attention de M. le ministre délégué auprès du ministre de l’économie et des finances, chargé du budget, sur la modification des modalités d’imposition à l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux de la cession à titre onéreux d’usufruit temporaire introduite par l’article 12 du projet de loi de finances rectificative pour 2012. Cette mesure a pour finalité de combattre les montages de cession temporaire d’usufruit que l’administration fiscale ne pouvait remettre en cause que par le biais de l’abus de droit. Il est assez courant, en zone viticole, de procéder à une cession en démembrement, la nue-propiété étant acquise par des personnes physiques ou un groupement foncier agricole et l’usufruit par la société d’exploitation. Les actes réalisés selon ces modalités n’ont pas fait l’objet de critiques au titre de l’abus de droit. Dans cette opération, l’usufruit cédé à la société d’exploitation est bien viager (puisqu’il prend fin dès le décès du cédant), mais est également forcément limité à trente ans conformément à l’article 619 du code civil (« l’usufruit qui n’est pas accordé à des particuliers ne dure que trente ans ») et, en cela, il est temporaire. S’il est clair que les cessions d’usufruit viager ne sont pas concernées par la réforme, des précisions doivent être apportées quant à la qualification de l’usufruit cédé dans le cas présenté. C’est pourquoi il lui demande de bien vouloir préciser si, au sens de l’article 12 de la loi de finances rectificative pour 2012, l’usufruit cédé doit être qualifié d’usufruit viager ou d’usufruit temporaire.
 

Texte de la réponse

En application de l’article 15 de la troisième loi de finances rectificative pour 2012 (n° 2012-1510 du 29 décembre 2012), le produit résultant de la première cession à titre onéreux d’un même usufruit temporaire est, par dérogation aux dispositions relatives à l’imposition des plus-values, imposable à l’impôt sur le revenu dans la catégorie de revenus à laquelle se rattache au jour de la cession le revenu procuré ou susceptible d’être procuré par le bien ou le droit sur lequel porte l’usufruit cédé. Cette mesure, qui s’applique aux cessions à titre onéreux d’un même usufruit temporaire intervenues à compter du 14 novembre 2012, poursuit une double finalité :
– d’une part, elle contribue à lutter contre des stratégies d’optimisation fiscale détournant l’esprit de la loi ; en cela, elle s’inscrit naturellement dans le plan global de renforcement de la lutte contre la fraude et l’optimisation fiscales et sociales mis en oeuvre par le Gouvernement ;
– d’autre part, elle vise aussi à rétablir la réalité économique de l’opération et à permettre l’imposition du revenu cédé sous forme d’usufruit temporaire, en tant que revenu (et non plus comme une plus-value), selon les modalités propres à chaque catégorie de revenu, à la fois à l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux.
Les cessions d’usufruit viager ne sont pas concernées par ces nouvelles dispositions. Sont en revanche concernées les cessions d’un usufruit temporaire, qui s’entend du droit, consenti pour une durée fixe, d’utiliser le bien et d’en percevoir les fruits. A cet égard, l’usufruit consenti à une société constitue par principe un usufruit temporaire, la durée de cet usufruit ne pouvant excéder trente ans conformément aux dispositions de l’article 619 du code civil. L’usufruit temporaire cédé est souvent constitué sur un bien détenu en pleine propriété, le propriétaire cédant conservant la nue-propriété dans son patrimoine et ayant vocation à recouvrer la pleine propriété du bien à l’extinction du terme de l’usufruit cédé. Certes, la cession d’un usufruit temporaire peut conduire au dessaisissement définitif du cédant des attributs attachés à ce droit. Tel est le cas lorsque le propriétaire cède concomitamment l’usufruit temporaire du bien à un premier cessionnaire et la nue-propriété à un second. Pour autant, même si dans cette situation l’usufruit n’a pas vocation à faire retour au cédant, la cession, qui porte sur un usufruit temporaire, entre dans le champ d’application des dispositions fiscales issues de l’article 15 précité de la troisième loi de finances rectificative pour 2012. En tout état de cause, la qualité du cessionnaire, la nature et l’affectation du bien sur lequel porte l’usufruit temporaire cédé sont sans incidence sur l’application de ce nouveau régime d’imposition. Ces précisions, qui feront l’objet de commentaires à paraître au Bulletin officiel des finances publiques – Impôts, sont de nature à répondre aux interrogations de l’auteur de la question (NDLR : Vous noterez que trois ans plus tard, le BOFIP ne mentionne toujours pas cette analyse). 

Au terme de cette analyse, devons nous comprendre que la vente de la pleine propriété d’un  immeuble à deux personnes différentes, l’un sera l’acquéreur de l’usufruit, l’autre de la nue propriété, ne sera pas imposée comme une plus value immobilière mais au titre des revenus fonciers ?
Cette réponse ministérielle Lambert serait elle de nature à remettre en cause l’acquisition d’un bien immobilier en démembrement de propriété ab initio ? et plus globalement, pourrait être de nature à interdire toutes les cessions à titre onéreux en démembrement de propriété :

– Un particulier ou une société semi transparente ne pourrait céder ses parts de SCPI en démembrement de propriété ; (notamment pour les SCPI à capital fixe ; car les SCPI à capital variable sont créées ab initio en démembrement de propriété)

– Un particulier ne pourrait plus vendre l’immobilier d’entreprise à deux acquéreurs, l’un pour l’usufruit, l’autre pour la nue propriété, au risque de perdre le bénéfice de l’imposition au titre des plus values et devenir imposable dans la catégorie des revenus fonciers à hauteur de l’intégralité du prix de vente ?

 
L’administration fiscale apporte alors une réponse étayée dans sa doctrine fiscale :

« Lorsque l’usufruit est cédé à une personne morale, il convient de distinguer :

– si l’usufruit est constitué sur la tête de la personne morale, c’est-à-dire qu’il est détaché de la pleine propriété du cédant : dans ce cas, la cession entre dans le champ d’application des dispositions du 5 de l’article 13 du CGI. En effet, en application de l’article 619 du code civil, la durée de cet usufruit ne pouvant excéder trente ans, cet usufruit est nécessairement consenti pour une durée fixe ;

Dans cette hypothèse d’un usufruit constitué sur la tête d’une personne morale, la cession de cet usufruit temporaire peut, le cas échéant, conduire au dessaisissement définitif du cédant des attributs attachés à ce droit. Tel est le cas lorsque le propriétaire cède concomitamment la nue-propriété à un second cessionnaire. Pour autant, même si dans cette situation l’usufruit n’a pas vocation à faire retour au cédant, la cession, qui porte sur un usufruit temporaire, entre dans le champ d’application des dispositions du 5 de l’article 13 du CGI. En ce sens RM Lambert n° 15540, JO AN du 2 juillet 2013, p. 6919.

Ainsi,en fonction de l’acquéreur,  l’imposition du vendeur pourrait très fortement varier ! Lorsque l’acquéreur de l’usufruit est une personne morale, le vendeur sera imposé au titre de l’article 13-5 du code général des impôts et devra payer l’impôt sur le revenu foncier à hauteur du produit perçu de la vente.
Cette analyse de l’administration fiscale est étonnante. L’administration fiscale considère la vente d’un bien en pleine propriété, mais dont les acquéreurs choisissent l’un d’acquérir l’usufruit, l’autre la nue propriété, comme étant comparable à la cession individuelle de l’usufruit temporaire et la nue propriété de l’autre.
En fonction de la qualité de l’acquéreur, l’imposition diffère. Est ce vraiment ça l’égalité devant l’impôt ?
 
 

Alors, l’acquisition ab initio (et donc la vente de la pleine propriété à deux acquéreurs, l’un pour l’usufruit, l’autre pour la nue propriété) est elle encore possible ?

Oui, si l’acquéreur de l’usufruit est une personne physique mais en aucun cas lorsque l’acquéreur est une personne morale.
 

Peut on encore acheter faire acheter l’immobilier d’entreprise par la société d’exploitation et la nue propriété par le chef d’entreprise (ou une SCI dont il est associé) ?

La réponse semble malheureusement non.
 

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