C’est l’article 150-0 A du CGI qui précise les modalité d’imposition des plus values d’action » , les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement, par personne interposée ou par l’intermédiaire d’une fiducie, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l’article 118 et aux 6° et 7° de l’article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l’impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 20 000 euros pour l’imposition des revenus de l’année 2007 et 25 000 euros pour l’imposition des revenus de l’année 2008. Pour l’imposition des revenus des années ultérieures, ce seuil, arrondi à la dizaine d’euros la plus proche, est actualisé chaque année dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l’impôt sur le revenu de l’année précédant celle de la cession et sur la base du seuil retenu au titre de cette année ».
Ainsi, lors de la cession de l’entreprise, le contribuable se voit donc imposé sur la plus value au taux de 19% + 12.3% (Prélèvements sociaux) = 31,3%, soit près d’un tiers de la plus value dégagée.
L’apport à un holding : repousser la date du paiement de l’impôt sur la plus value
Le chef d’entreprise, cessionnaire, ne paiera donc pas d’impôt sur la plus value sur les titres apportés. Cette disposition de l’article 150 0 B du code général des impôts semble logique et pertinente car dans l’hypothèse d’un apport, le chef d’entreprise ne dispose pas des liquidités nécessaires au paiement de l’impôt : l’impôt ne devant pas être un frein à la transaction, celui ci bénéficie d’un sursis.
Cependant, la plus value sera imposée entre les mains des associés de cette société à l’IS lors de la cession à titre onéreux ou liquidation de cette société.
Pour être plus clair, analysons le schéma :
Des excès source de redressements fiscaux sous le régime de l’abus de droit.
La notion d’activité économique est fondamentale pour comprendre les risques d’abus de droit.
Conformément au premier alinéa de l’article 256 A du Code général des impôts, est assujetti à la TVA, celui qui effectue (de manière indépendante) une des activités économiques mentionnées au cinquième alinéa du même article (les activités économiques se définissant comme toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services, y compris les activités
, agricoles et celles des professions libérales ou assimilées).
fiscaliste au CRIDON de Paris
Les enjeux sont très importants pour l’administration, car au delà d’une non perception immédiate d’une plus value, l’histoire se complique pour l’administration fiscale lorsque le dénouement de la société à l’IS n’est pas une cession à titre onéreux mais une cession à titre gratuit (donation ou succession).
Ainsi, il en ressort que le sursis d’imposition par apport à un holding soumis à l’impôt sur les sociétés doit être utilisé pour le chef d’entreprise qui souhaite réorganiser sa nouvelle activité professionnelle mais celle ci devient réellement une usine à gaz lorsqu’il s’agit d’organiser la gestion de patrimoine personnel du chef d’entreprise.
Nous vous préconisons d’exercer une activité commerciale, libérale ou agricole au sein de ce holding et d’éviter toutes les activités civiles de type Location meublée, location nu, placement financiers …
Abus de droit et risque de requalification fiscal : Arrêt du 03 Février 2011.
Dans plusieurs arrêt, le premier daté d’octobre 2010 et dans un arrêt plus récent, le conseil d’état précise les risque d’abus de droit dans l’hypothèse ou la mise en œuvre de ce montage répond à un objectif privé et personnel.
Extrait de l’arrêt n° 329839, 8° et 3° s.- s, 3 février 2011 :
Considérant que le placement en report d’imposition d’une plus-value réalisée par un contribuable, lors de l’apport de titres à une société qu’il contrôle, et qui a été suivi de leur cession par cette société, est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres, tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport ; qu’il n’a en revanche pas ce caractère s’il ressort de l’ensemble de l’opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique.
Ainsi, le conseil d’état semble vouloir rappeler l’esprit de la loi au contribuable. En effet, l’objectif de cet article 150 0 B du Code Général des Impôts n’est absolument pas de proposer un régime d’éxonération de plus value pour tous les cessionnaires d’entreprise, mais simplement de proposer un sursis d’imposition pour tous les entrepreneurs qui profiteraient d’une première cession d’entreprise pour créer une nouvelle entreprise. Dans cette dynamique entrepreneuriale, le paiement de l’impôt serait destructeur de valeur ajoutée et de croissance économique.
Par contre, si l’objectif de l’entrepreneur est de répondre à des personnels avec le remploi de ces capitaux, il y a fort à parier que le risque de requalification fiscal est fort.
Conseil d’Etat, arrêt n° 329839, 8° et 3° s.- s, 3 février 2011 :
Conseil d’ÉtatN° 329839Inédit au recueil Lebon8ème et 3ème sous-sections réuniesM. Arrighi de Casanova, présidentMme Eliane Chemla, rapporteurM. Olléon Laurent, rapporteur publicSCP DELAPORTE, BRIARD, TRICHET, avocat(s)lecture du jeudi 3 février 2011REPUBLIQUE FRANCAISEAU NOM DU PEUPLE FRANCAISVu le pourvoi, enregistré le 17 juillet 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L’ETAT ; le ministre demande au Conseil d’Etat :1°) d’annuler l’arrêt n° 06LY00460 du 18 mai 2009 par lequel la cour administrative d’appel de Lyon, statuant sur la requête de M. et Mme Jean-Pierre A contre le jugement n° 0304881 du 3 janvier 2006 du tribunal administratif de Lyon et réformant l’article 3 de ce jugement, a réduit la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 1998 et les a déchargés de la pénalité de 80 % correspondante ;2°) réglant l’affaire au fond, de rejeter la requête de M. et Mme A ;Vu les autres pièces du dossier ;Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;Vu la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 ;Vu le code de justice administrative ;Après avoir entendu en séance publique :– le rapport de Mme Eliane Chemla, Conseiller d’Etat,– les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de M. et Mme A,– les conclusions de M. Laurent Olléon, rapporteur public ;La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de M. et Mme A ;Considérant, d’une part, qu’aux termes du 4 du I ter de l’article 160 du code général des impôts, applicable à l’imposition en litige : L’imposition de la plus-value réalisée à compter du 1er janvier 1991 en cas d’échange de droits sociaux résultant d’une opération de fusion, scission ou d’apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés peut être reportée dans les conditions prévues au II de l’article 92 B ; qu’aux termes du II de cet article, alors en vigueur : 1. A compter du 1er janvier 1992 ou du 1er janvier 1991 pour les apports de titres à une société passible de l’impôt sur les sociétés, l’imposition de la plus-value réalisée en cas d’échange de titres résultant d’une opération d’offre publique, de fusion, de scission, d’absorption d’un fonds commun de placement par une société d’investissement à capital variable réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d’un apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, peut être reportée au moment où s’opérera la cession, le rachat, le remboursement ou l’annulation des titres reçus lors de l’échange. (…) ;Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : Ne peuvent être opposés à l’administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses : (…) b) (…) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (…) L’administration est en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L’administration peut également soumettre le litige à l’avis du comité dont les avis rendus font l’objet d’un rapport annuel. / Si l’administration ne s’est pas conformée à l’avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement. ; qu’il résulte de ces dispositions que l’administration est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou, que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, auraient normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ;Considérant que le placement en report d’imposition d’une plus-value réalisée par un contribuable, lors de l’apport de titres à une société qu’il contrôle, et qui a été suivi de leur cession par cette société, est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres, tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport ; qu’il n’a en revanche pas ce caractère s’il ressort de l’ensemble de l’opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique ;Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme A, qui détenaient ensemble 89 % des actions de la société de distribution VMD, se sont engagés par un protocole d’accord du 22 décembre 1997 à céder ces titres à la société ITM le 2 février 1998 ; que, cependant, le 23 janvier 1998, ils ont apporté 37 % de ces actions à la société anonyme Les Sept, alors en cours d’immatriculation, laquelle les a ensuite cédées à la société ITM ; que, pour juger que ce montage, sur le fondement duquel M. et Mme A ont demandé le bénéfice du report d’imposition prévu au 4 du I ter de l’article 160 du code général des impôts, ne présentait pas un caractère purement fiscal et ne constituait donc pas un abus de droit, la cour a relevé que la société Les Sept avait acquis, avec les fonds retirés de la cession, des actions de la société Sarpres qui exploitait un supermarché à Villefranche-sur-Saône ; qu’en statuant ainsi, alors qu’il ne résulte pas des éléments qu’elle a relevés que les sommes investies représentaient une part significative du produit de la cession des titres, la cour a inexactement qualifié les faits soumis à son contrôle ; que, par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, le ministre est fondé à demander l’annulation de l’arrêt attaqué ;Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au fond ;Considérant, en premier lieu, que, lorsque l’administration entend remettre en cause les conséquences fiscales d’une opération qui s’est traduite par un report d’imposition, au motif que les actes passés par le contribuable ne lui sont pas opposables, elle est fondée à se prévaloir des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu’en effet, une telle opération, dont l’intérêt fiscal est de différer l’imposition, entre dans le champ d’application de cet article, dès lors qu’elle a nécessairement pour effet de minorer l’assiette de l’année au titre de laquelle l’impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l’article L. 64 du livre des procédures fiscales n’était pas applicable, au motif qu’il s’agissait d’une opération de report d’une plus-value, doit être écarté ;Considérant, en deuxième lieu, que le ministre fait valoir que si, dans les six mois qui ont suivi la cession des titres de la société VMD, la société Les Sept avait acquis des actions de la société Sarpres qui exploitait un supermarché, le coût de cet investissement représentait seulement 4 % des capitaux provenant de la vente des actions de la société VMD ; que si la société Les Sept avait affecté en 2000 et 2001 la somme de 3 millions de francs à une avance en compte courant au profit de la société Sarpres, soit environ 60 % du produit de la cession des actions de la société VMD, cet apport, en l’absence de circonstances particulières de nature à lui retirer son caractère patrimonial, ne constituait pas un investissement dans une activité économique ; qu’il n’est pas soutenu par les époux A que la société Les Sept ait procédé ou tenté de procéder ensuite à d’autres prises de participation dans une activité économique ; qu’ainsi, le ministre établit que la société Les Sept n’a pas effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique et que, dès lors, l’administration pouvait faire application des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et, en conséquence, assujettir M. et Mme A à l’impôt sur le revenu sur la plus-value de cession des actions de la société VMD et mettre à leur charge, en application de l’article 1729 du code général des impôts, la majoration de 80 % ;Considérant, en troisième lieu, que le principe selon lequel la loi pénale nouvelle doit, lorsqu’elle abroge une incrimination ou prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s’appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée, n’est pas applicable aux intérêts de retard, qui ne présentent pas le caractère de sanction ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu’il devrait être fait une application rétroactive des dispositions du I de l’article 29 de la loi de finances pour 2006 du 30 décembre 2005 doit être écarté ;Considérant qu’il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande relative à la plus-value ayant fait l’objet d’un report d’imposition ; que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l’Etat, qui n’est pas dans cette affaire la partie perdante, le versement de la somme qu’ils réclament au titre de cet article ;D E C I D E :————–Article 1er : L’arrêt n° 06LY00460 du 18 mai 2009 de la cour administrative d’appel de Lyon est annulé.Article 2 : La requête présentée devant la cour administrative d’appel de Lyon par M. et Mme A et leurs conclusions présentées devant le Conseil d’Etat au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.Article 3 : La cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu et de contributions sociales correspondant à la plus-value ayant fait l’objet d’un report d’imposition, à laquelle M. et Mme A ont été assujettis au titre de l’année 1998, est remise à leur charge ainsi que la pénalité de 80 % et les intérêts de retard correspondants.Article 4 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L’ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. et Mme Jean-Pierre A.