La décision du Conseil d’Etat du 11 juin 2014, n°347355, est l’occasion de revenir sur la définition fiscale de la notion de cessation d’entreprise.   Cette notion fondamentale doit être prise en considération lors de toute réflexion d’optimisation fiscale. En effet son corollaire est l’imposition immédiate au niveau de l’entreprise du bénéfice d’exploitation, des plus-values d’actifs résultant de la cessation d’activité, des bénéfices en sursis d’imposition, des plus-values et provisions dont l’imposition a été différée en vertu des articles 220 et 221 du Code Général des impôts. Cette imposition se déclenche une fois la cessation d’entreprise déclarée dans les 45 jours après l’évènement qui matérialise la cessation, et les résultats deviennent imposables dans le délai de 60 jours.

Au sens fiscal, la cessation d’entreprise peut résulter de la fermeture des locaux dans lesquels, l’activité était exercée, du changement d’objet social, de la modification des formes juridiques de l’exploitation d’activité, du changement de régime fiscal, mais également du changement d’objet social ou de l’activité réelle de l’entreprise.

 

Des cas de cessation d’entreprise toujours en hausse

Les cas de cessation d’entreprise sont plus particulièrement nombreux depuis l’adoption de l’article 8 de la loi de finances pour 1986, codifié au 5° de l’article 221 du Code Général des Impôts. L’article indique que « le changement de l’objet social ou de l’activité réelle de l’entreprise emporte cessation d’entreprise».

En d’autres termes, le principe de l’imposition immédiate présentée en introduction, corollaire de la cessation d’entreprise s’impose dans les cas suivants : la société est dissoute, elle fait l’objet d’une transformation, son siège social est transféré dans un pays hors de l’Union Européenne. Cependant la disparition de la société n’est pas une condition de l’imposition immédiate.

Ainsi, les changements de dénomination, de siège, d’objet social ou d’activité réelle d’une EURL ne mettent pas fin à l’existence de la société, mais entraînent la cessation de l’entreprise et l’imposition immédiate du bénéfice de la société. A noter cependant que cette règle est nuancée à l’article 221 bis du Code Général des Impôts. Le principe de l’imposition immédiate ne s’applique pas si la transformation subie par la société ne remet pas en cause les écritures comptables et qu’il est toujours possible après transformation de la société d’imposer les som            mes qui n’ont jamais été soumises à l’impôt.

La loi de finances rectificative pour 2012 du 16 août 2012 est venue renforcer le dispositif. L’adjonction, l’abandon, même partiel d’une ou plusieurs activités, à condition d’entrainer une variation de plus de 50% du chiffre d’affaires et du montant brut des éléments de l’actif immobilisé d’une société, équivalent à une cessation d’activité.

 

Une définition aux contours incertains

La cessation d’entreprise est définie par la loi au regard de deux critères alternatifs, mais le Conseil d’Etat privilégie la primauté du maintien de l’activité réelle.

 

La primauté du critère de l’activité réelle

Le changement d’activité doit être profond. Ainsi, pour les tribunaux constituent une cessation d’activité la filialisation de l’activité de l’entreprise, ou le passage d’une activité industrielle à la gestion unique d’un patrimoine immobilier.

Pour éviter l’imposition immédiate sur le fondement du changement d’activité, il faut impérativement conserver l’activité initiale de la société. Cette solution a été dégagée par le Conseil d’Etat dans un dossier où une société civile avait réaménagé trois immeubles en immeubles à usage d’habitation qu’elle donnait auparavant à bail pour l’exploitation d’un fonds de commerce hôtel restaurant. La nature de l’activité de la SCI n’a pas changée. Elle accorde toujours des baux à titre civil par conséquent, il n’y a pas lieu à imposition immédiate.

Le critère de l’évolution de l’activité de la société n’a pas un caractère exclusif. La cessation d’entreprise peut être reconnue dans d’autres situations.

 

Survol des décisions des tribunaux sur les autres cas de cessation d’entreprise.

L’apport en société d’un fonds de commerce exploité auparavant à titre individuel est une cessation d’entreprise. C’est le cas par exemple, pour un professionnel comme un notaire, un médecin qui intègre par exemple une société civile.

La transformation d’une société de fait en société dotée de la personnalité juridique entraine l’imposition immédiate des bénéfices de l’exploitation alors que la transformation d’une société civile en société de capitaux peut, sous conditions ne pas entrainer une imposition immédiate.

Les conditions sont au nombre de trois : la transformation ne doit pas entraîner la création d’une nouvelle personne morale, ne pas emporter la modification des écritures comptables, ni s’opposer au règlement des impôts différés.

Une logique similaire trouve également à s’appliquer lorsqu’une personne morale transparente (nombreuse en gestion de patrimoine) cesse d’être soumise à l’impôt sur le revenu, ou lorsque une société soumise à l’impôt sur les sociétés modifie son régime fiscal en l’absence de modification des écritures comptables, et si les revenus et plus-values demeurent imposables sous le nouveau régime.

Ces évolutions reflètent une course permanente entre les professionnels du patrimoine à la recherche d’optimisation fiscale et le législateur soucieux de faire rentrer l’impôt. On peut espérer que cette lutte permanente n’aboutira pas à entraver les entrepreneurs dans le développement leur outil professionnel.

La cessation d’entreprise constitue pour les professionnels du patrimoine un challenge technique à maitriser pour apporter au conseil donné toute la valeur ajoutée, et en contrepartie pour éviter les sources de contentieux en matière de responsabilité.

Un défi technique et une source de responsabilité civile à maitriser.

On lit fréquemment sous la plume du fondateur de ce blog, qu’un conseiller patrimonial n’est pas uniquement un vendeur de produits. C’est l’évidence même, comment prétendre effectuer un conseil patrimonial à valeur ajoutée sans être en mesure d’anticiper notamment les conséquences fiscales que peut avoir la recommandation de telle ou telle stratégie patrimoniale

Cette faculté d’analyse transverse fait souvent assimiler le conseil patrimonial à l’activité d’un médecin généraliste dont la compétence technique, financière, juridique et fiscale est reconnue, compétence qui justifie l’attribution d’honoraires. Ce médecin généraliste doit savoir quand il doit envoyer son client auprès d’un expert. Il en va de son image de marque et d’un pilotage performant de sa responsabilité civile professionnelle.

En effet, les tribunaux intègrent dans la responsabilité civile liée à des opérations d’optimisation fiscale, un devoir de vigilance. Ce devoir de vigilance inclut une obligation d’information et d’alerte concernant l’ensemble des conséquences juridiques et fiscales que peuvent avoir les stratégies patrimoniales recommandées ; il demande en la matière une expertise pointue. Plus la recherche de l’optimisation fiscale est poussée plus le devoir de vigilance est important. La pérennité de l’activité du conseiller patrimonial.

 

Pour conclure : les précautions à prendre pour gérer son risque responsabilité civile

Ne pas aller trop loin, c’est d’abord prendre le temps nécessaire à la rédaction d’une lettre de mission avant d’intervenir sur un dossier, puis remettre un bilan d’étude, c’est recueillir l’accord du client sur les préconisations présentées. On peut également envisager l’intégration de clauses limitatives de responsabilité.

Pour éviter un réveil douloureux, il faut aussi, éviter de se placer en pratique, hors du champs des missions définies dans la lettre de mission remise au client, et s’assurer que les missions acceptées entrent bien dans le champs d’application des contrats de responsabilité civile professionnelle. Les assureurs en responsabilité civile, peuvent valablement refuser leur garantie. La multiplication des sinistres, mettant en cause la responsabilité civile de professionnels du patrimoine doit amener à une grande prudencequant aux choix des prestations que le professionnel du patrimoine effectue s’il souhaite éviter l’absence de garantie.




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