Optimisation fiscale de la transmission de l’entreprise : l’apport à un holding pour profiter d’un sursis d’imposition

Le code général des impôts dispose d’un certain nombres d’articles dont l’objectif principal est de faciliter la cession des entreprises sans risque de remettre en cause la pérennité de leur croissance et de l’emploi.

Parmi ces solutions, il existe « l’apport à une société holding des titres de la société pour profiter d’un sursis d’imposition« .

La loi de finance pour 2011, a modifiée cet article en supprimant cet abattement de 25830€ de cession annuelles et en réhaussant le taux des prélèvements libératoire de 18% à 19% : Alors que les plus values de valeurs mobilières sont actuellement imposés au prélèvement libératoire de 18% et CSG uniquement lorsque le montant des cessions excèdent 25830€ pour 2009, elles seraient dorénavant imposées dès le premier euros (car le montant de cession annuel exonérant l’imposition est supprimé), quelques soit le montant des cessions annuels. De surcroît, le taux de l’imposition des plus values devrait passer de 18% à 19% conformément à un autre amendement de la loi de finance pour 2011.

Ainsi, lors de la cession de l’entreprise, le contribuable se voit donc imposé sur la plus value au taux de 19% + 12.3% (Prélèvements sociaux) = 31,3%, soit près d’un tiers de la plus value dégagée.

Cependant, aux termes de l’article 150-0 B du même CGI,  » Les dispositions de l’article 150-0 A ne sont pas applicables, au titre de l’année de l’échange des titres, aux plus-values réalisées dans le cadre (…) d’un apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés« 

Précisément, si avant la cession de l’entreprise, le chef d’entreprise réalise un apport de quelques titres à une société soumises à l’IS, la plus value enregistrée lors de cet apport bénéficie d’un sursis d’imposition.
Le chef d’entreprise, cessionnaire, ne paiera donc pas d’impôt sur la plus value sur les titres apportés. Cette disposition de l’article 150 0 B du code général des impôts semble logique et pertinente car dans l’hypothèse d’un apport, le chef d’entreprise ne dispose pas des liquidités nécessaires au paiement de l’impôt : l’impôt ne devant pas être un frein à la transaction, celui ci bénéficie d’un sursis.

Lorsque le holding vendra à son tour les actions de la société, celui ci se verra taxé sur la plus value dégagée.

Le montant de la plus value sera la différence entre le prix de vente des actions et la valeur des actions lors de l’apport : lorsque les opérations sont rapprochées, le montant de la plus value dégagée par le holding sera très faible car le prix de cession sera très proche du montant de l’apport.

Dans un second temps, la plus value sera taxée, mais sur un montant très faible différence entre le prix de cession et la valeur de l’apport au holding (et la plus value initiale, dégagée par l’apport au holding ne sera taxée qu’au moment de la cession des titres du holding).

Citons l’exemple suivant : Monsieur X Veut vendre la société sur laquelle il enregistre une très forte plus value. Dans un premier temps, le chef d’entreprise souhaite percevoir 70% du prix de vente pour aménager son train de vie et envisage de créer une nouvelle activité économique avec les 30% restants.

Quelques temps avant la cession, Monsieur X, crée une société à l’IS (SA, SARL) par l’apport de 30% de ses titres de la société qu’il envisage de céder. Le holding aura pour objectif d’accueillir le siège de la nouvelle activité professionnelle du chef d’entreprise.

Quelques mois plus tard, enfin Monsieur décide de vendre sa société. A titre personnel il « encaisse « donc 70% du prix de vente et paie sa plus value y afférent (s’il n’a pas mis en œuvre de stratégie patrimoniale pour effacer cette plus value) et la société à l’IS, récemment créée « encaisse  » 30% du prix de vente.

De trop nombreux chef d’entreprises ont utilisé ce mécanisme légal avec beaucoup d’excès : au lieu d’utiliser ce mécanisme pour se créer une nouvelle activité professionnelle, beaucoup se contentaient de gérer leur patrimoine personnel au sein du holding.

Or l’administration fiscale nous affirme que cette Société à l’IS doit trouver son fondement dans la poursuite d’une activité économique pour le chef d’entreprise cessionnaire. Ainsi, dans l’hypothèse, très courante, ou le produit de la vente de l’entreprise « encaissé » par la société à l’IS, ne servirait qu’à répondre aux objectifs personnels des associés (tel que l’acquisition d’appartements), l’administration fiscale invoque régulièrement l’abus de droit pour remettre en cause ce sursis d’imposition.

Une distinction peut être opérée entre l’activité d’un investisseur agissant à titre privé relevant de l’exercice  du droit de propriété (activité hors champ) et celle d’un investisseur dont les opérateurs entrent dans le cadre d’un objectif d’entrepreneur.

C’est en matière de TVA, et plus particulièrement de son champ d’application, que la notion d’activité économique est la plus développée.
Conformément au premier alinéa de l’article 256 A du Code général des impôts, est assujetti à la TVA, celui qui effectue (de manière indépendante) une des activités économiques mentionnées au cinquième alinéa du même article (les activités économiques se définissant comme toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services, y compris les activités
, agricoles et celles des professions libérales ou assimilées).

Au sens de ce texte, une activité économique comprend toute « exploitation d’un bien meuble corporel ou incorporel en vue d’en tirer des recettes ayant un caractère de permanence ». Une distinction peut donc être faite entre les activités ci-avant évoquées et celles qui procurent peu de recettes ou de revenus tirés du droit de propriété. explique Jean-Jacques LUBIN,
fiscaliste au CRIDON de Paris

Le conseil d’état dans une récente décision, nous confirme que le montage : « est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport ; qu’il n’a en revanche pas ce caractère s’il ressort de l’ensemble de l’opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique« 

Ainsi, il en ressort que le sursis d’imposition par apport à un holding soumis à l’impôt sur les sociétés doit être utilisé pour le chef d’entreprise qui souhaite réorganiser sa nouvelle activité professionnelle mais celle ci devient réellement une usine à gaz lorsqu’il s’agit d’organiser la gestion de patrimoine personnel du chef d’entreprise.

Nous vous préconisons d’exercer une activité commerciale, libérale ou agricole au sein de ce holding et d’éviter toutes les activités civiles de type Location meublée, location nu, placement financiers …

 

Abus de droit et risque de requalification fiscal : Arrêt du 03 Février 2011.

Dans plusieurs arrêt, le premier daté d’octobre 2010 et dans un arrêt plus récent, le conseil d’état précise les risque d’abus de droit dans l’hypothèse ou la mise en œuvre de ce montage répond à un objectif privé et personnel.

Extrait de l’arrêt n° 329839, 8° et 3° s.- s, 3 février 2011 :

Ainsi, le conseil d’état semble vouloir rappeler l’esprit de la loi au contribuable. En effet, l’objectif de cet article 150 0 B du Code Général des Impôts n’est absolument pas de proposer un régime d’éxonération de plus value pour tous les cessionnaires d’entreprise, mais simplement de proposer un sursis d’imposition pour tous les entrepreneurs qui profiteraient d’une première cession d’entreprise pour créer une nouvelle entreprise. Dans cette dynamique entrepreneuriale, le paiement de l’impôt serait destructeur de valeur ajoutée et de croissance économique.

Par contre, si l’objectif de l’entrepreneur est de répondre à des personnels avec le remploi de ces capitaux, il y a fort à parier que le risque de requalification fiscal est fort.

Conseil d’Etat, arrêt n° 329839, 8° et 3° s.- s, 3 février 2011 :

 

Conseil d’État

N° 329839

Inédit au recueil Lebon

8ème et 3ème sous-sections réunies

M. Arrighi de Casanova, président

Mme Eliane Chemla, rapporteur

M. Olléon Laurent, rapporteur public

SCP DELAPORTE, BRIARD, TRICHET, avocat(s)

lecture du jeudi 3 février 2011

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu le pourvoi, enregistré le 17 juillet 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L’ETAT ; le ministre demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’arrêt n° 06LY00460 du 18 mai 2009 par lequel la cour administrative d’appel de Lyon, statuant sur la requête de M. et Mme Jean-Pierre A contre le jugement n° 0304881 du 3 janvier 2006 du tribunal administratif de Lyon et réformant l’article 3 de ce jugement, a réduit la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 1998 et les a déchargés de la pénalité de 80 % correspondante ;

2°) réglant l’affaire au fond, de rejeter la requête de M. et Mme A ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de Mme Eliane Chemla, Conseiller d’Etat,

– les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de M. et Mme A,

– les conclusions de M. Laurent Olléon, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de M. et Mme A ;

Considérant, d’une part, qu’aux termes du 4 du I ter de l’article 160 du code général des impôts, applicable à l’imposition en litige : L’imposition de la plus-value réalisée à compter du 1er janvier 1991 en cas d’échange de droits sociaux résultant d’une opération de fusion, scission ou d’apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés peut être reportée dans les conditions prévues au II de l’article 92 B ; qu’aux termes du II de cet article, alors en vigueur : 1. A compter du 1er janvier 1992 ou du 1er janvier 1991 pour les apports de titres à une société passible de l’impôt sur les sociétés, l’imposition de la plus-value réalisée en cas d’échange de titres résultant d’une opération d’offre publique, de fusion, de scission, d’absorption d’un fonds commun de placement par une société d’investissement à capital variable réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d’un apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, peut être reportée au moment où s’opérera la cession, le rachat, le remboursement ou l’annulation des titres reçus lors de l’échange. (…) ;

Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : Ne peuvent être opposés à l’administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses : (…) b) (…) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (…) L’administration est en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L’administration peut également soumettre le litige à l’avis du comité dont les avis rendus font l’objet d’un rapport annuel. / Si l’administration ne s’est pas conformée à l’avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement. ; qu’il résulte de ces dispositions que l’administration est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou, que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, auraient normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ;

Considérant que le placement en report d’imposition d’une plus-value réalisée par un contribuable, lors de l’apport de titres à une société qu’il contrôle, et qui a été suivi de leur cession par cette société, est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres, tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport ; qu’il n’a en revanche pas ce caractère s’il ressort de l’ensemble de l’opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme A, qui détenaient ensemble 89 % des actions de la société de distribution VMD, se sont engagés par un protocole d’accord du 22 décembre 1997 à céder ces titres à la société ITM le 2 février 1998 ; que, cependant, le 23 janvier 1998, ils ont apporté 37 % de ces actions à la société anonyme Les Sept, alors en cours d’immatriculation, laquelle les a ensuite cédées à la société ITM ; que, pour juger que ce montage, sur le fondement duquel M. et Mme A ont demandé le bénéfice du report d’imposition prévu au 4 du I ter de l’article 160 du code général des impôts, ne présentait pas un caractère purement fiscal et ne constituait donc pas un abus de droit, la cour a relevé que la société Les Sept avait acquis, avec les fonds retirés de la cession, des actions de la société Sarpres qui exploitait un supermarché à Villefranche-sur-Saône ; qu’en statuant ainsi, alors qu’il ne résulte pas des éléments qu’elle a relevés que les sommes investies représentaient une part significative du produit de la cession des titres, la cour a inexactement qualifié les faits soumis à son contrôle ; que, par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, le ministre est fondé à demander l’annulation de l’arrêt attaqué ;

Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au fond ;

Considérant, en premier lieu, que, lorsque l’administration entend remettre en cause les conséquences fiscales d’une opération qui s’est traduite par un report d’imposition, au motif que les actes passés par le contribuable ne lui sont pas opposables, elle est fondée à se prévaloir des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu’en effet, une telle opération, dont l’intérêt fiscal est de différer l’imposition, entre dans le champ d’application de cet article, dès lors qu’elle a nécessairement pour effet de minorer l’assiette de l’année au titre de laquelle l’impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l’article L. 64 du livre des procédures fiscales n’était pas applicable, au motif qu’il s’agissait d’une opération de report d’une plus-value, doit être écarté ;

Considérant, en deuxième lieu, que le ministre fait valoir que si, dans les six mois qui ont suivi la cession des titres de la société VMD, la société Les Sept avait acquis des actions de la société Sarpres qui exploitait un supermarché, le coût de cet investissement représentait seulement 4 % des capitaux provenant de la vente des actions de la société VMD ; que si la société Les Sept avait affecté en 2000 et 2001 la somme de 3 millions de francs à une avance en compte courant au profit de la société Sarpres, soit environ 60 % du produit de la cession des actions de la société VMD, cet apport, en l’absence de circonstances particulières de nature à lui retirer son caractère patrimonial, ne constituait pas un investissement dans une activité économique ; qu’il n’est pas soutenu par les époux A que la société Les Sept ait procédé ou tenté de procéder ensuite à d’autres prises de participation dans une activité économique ; qu’ainsi, le ministre établit que la société Les Sept n’a pas effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique et que, dès lors, l’administration pouvait faire application des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et, en conséquence, assujettir M. et Mme A à l’impôt sur le revenu sur la plus-value de cession des actions de la société VMD et mettre à leur charge, en application de l’article 1729 du code général des impôts, la majoration de 80 % ;

Considérant, en troisième lieu, que le principe selon lequel la loi pénale nouvelle doit, lorsqu’elle abroge une incrimination ou prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s’appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée, n’est pas applicable aux intérêts de retard, qui ne présentent pas le caractère de sanction ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu’il devrait être fait une application rétroactive des dispositions du I de l’article 29 de la loi de finances pour 2006 du 30 décembre 2005 doit être écarté ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande relative à la plus-value ayant fait l’objet d’un report d’imposition ; que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l’Etat, qui n’est pas dans cette affaire la partie perdante, le versement de la somme qu’ils réclament au titre de cet article ;

D E C I D E :

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Article 1er : L’arrêt n° 06LY00460 du 18 mai 2009 de la cour administrative d’appel de Lyon est annulé.

Article 2 : La requête présentée devant la cour administrative d’appel de Lyon par M. et Mme A et leurs conclusions présentées devant le Conseil d’Etat au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu et de contributions sociales correspondant à la plus-value ayant fait l’objet d’un report d’imposition, à laquelle M. et Mme A ont été assujettis au titre de l’année 1998, est remise à leur charge ainsi que la pénalité de 80 % et les intérêts de retard correspondants.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L’ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. et Mme Jean-Pierre A.