A la question : Comment améliorer la protection du conjoint survivant ? La réponse est systématiquement la même : Il faut engager un changement de régime matrimonial pour adopter le régime de la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant (cf »La communauté universelle : Le contrat de mariage pour maximiser la protection du conjoint« ) ou à minima la mise en place d’une clause de préciput (cf »La clause de préciput pour un contrat de mariage sur-mesure« ).
Ces stratégies lourdes nécessitent temps, accord des enfants et même du juge dans certaines situations, et parfois même un coût relativement élevé (cf »Comment changer de régime matrimonial ? Quel coût ?« ). Pourtant, il apparaît possible d’apporter une réponse tout autant satisfaisante pour une protection optimale du conjoint survivant grâce à une simple « donation entre époux » également appelée « donation au dernier des vivants ».
Je vous le concède, il ne s’agit pas d’une donation entre époux classique, même si les modifications qu’il convient d’y apporter ne sont pas complexes.
 

Définition de la donation entre époux : Un acte simple pour augmenter les droits successoraux du conjoint survivant.

La donation entre époux, c’est un acte simple (et peu onéreux) qui a pourtant perdu de son attrait depuis 2006 et la réforme du droit des successions. En effet, dorénavant, le droit des successions étant davantage protecteur du conjoint survivant en lui assurant à minima un droit successoral à hauteur de 100% en usufruit, la donation entre époux dont la vocation est d’améliorer les droits successoraux du conjoint s’en trouve moins indispensable.
C’est probablement une erreur, et cela pour deux raisons principales :

La faculté de cantonnement offerte aux seuls conjoints bénéficiaires d’une donation entre époux (cf »Le cantonnement appliqué à l’assurance vie et à la RM CIOT : Une opportunité fiscale parfaite !« ) ;

– Et la possibilité d’utiliser la stratégie que je vais vous détailler dans les paragraphes suivants qui consiste en une combinaison entre donation entre époux universelle (= faire de son conjoint son seul héritier universel) réductible sur demande des autres héritiers (=clause de réduction facultative) ; un possible acte de renonciation anticipée à l’action en réduction (RAAR), et du cantonnement pour atteindre une protection parfaite et sur-mesure du conjoint survivant.

 
La donation entre époux, un acte simple et peu onéreux prévu à l’article 1094 et 1094-1 du code civil :
« L’époux, soit par contrat de mariage, soit pendant le mariage, pourra, pour le cas où il ne laisserait point d’enfant ni de descendant, disposer en faveur de l’autre époux en propriété, de tout ce dont il pourrait disposer en faveur d’un étranger.« 
Et
« Pour le cas où l’époux laisserait des enfants ou descendants, issus ou non du mariage, il pourra disposer en faveur de l’autre époux, soit de la propriété de ce dont il pourrait disposer en faveur d’un étranger, soit d’un quart de ses biens en propriété et des trois autres quarts en usufruit, soit encore de la totalité de ses biens en usufruit seulement.
 Sauf stipulation contraire du disposant, le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur. Cette limitation ne peut être considérée comme une libéralité faite aux autres successibles. »
 
C’est alors que dans la rédaction de la donation entre époux, les deux situations (avec enfant ou non) doivent être envisagées. Les conséquences de la donation entre époux ne sont pas les mêmes en présence ou absence d’enfant :

– En l’absence d’enfant, le conjoint pourra bénéficier d’une donation entre époux universelle, c’est à dire que le conjoint pourra devenir le seul héritier du conjoint défunt ;

– En présence d’enfant, les droits du conjoint pourront être réduits à soit d’un quart de ses biens en propriété et des trois autres quarts en usufruit, soit encore de la totalité de ses biens en usufruit seulement. L’utilisation du conditionnel est ici essentielle pour comprendre le reste de la stratégie. En effet, par principe, il n’est pas possible de déroger à la notion de réserve et de quotité disponible, sauf si les enfants renoncent à demander la procédure de réduction (article 922 du code civil qui consiste aux héritiers qui n’auraient pas à minima leur réserve héréditaire à demander la réduction des parts transmises aux héritiers non réservataires – et donc ici au conjoint – afin de récupérer leur part minimale définie par le code civil). Heureusement, dans la vie, tous les enfants ne sont pas d’horribles personnages dans attente de l’héritage et peuvent concevoir que leurs parents aient à cœur de profiter de leur patrimoine avant de leur transmettre. Bref, les enfants peuvent accepter de recevoir moins que leur part réservataire !

 
A défaut de donation entre époux, le conjoint est héritier :

– De 100% du patrimoine en l’absence d’enfant sauf si les père et mère du défunt sont vivants, la part du conjoint est alors de 3/4 en présence d’un seul parent et de 1/2 en présence des deux. Chacun des parents étant héritier non réservataire pour 1/4.

– d’1/4 pleine propriété ou 100% en usufruit en présence d’enfant commun au couple et seulement 1/4 en pleine propriété en présence d’un enfant de lit différent. (cf. « Protection du conjoint : quel héritage pour le conjoint survivant ?« )

 

C’est alors qu’une donation entre époux universelle, réductible sur demande des héritiers réservataires, peut être très protectrice du conjoint survivant … mais nécessite l’accord des enfants (tout comme le changement de régime matrimonial d’ailleurs).

 

La donation entre époux avec clause de réduction facultative…

De nombreux notaires adoptent une nouvelle rédaction de la donation entre époux pour prioriser la protection du conjoint survivant. Ainsi, au lieu de prévoir une donation entre époux à réduction automatique qui réduirait automatique le droit successoral du conjoint au choix entre soit d’un quart de ses biens en propriété et des trois autres quarts en usufruit, soit encore de la totalité de ses biens en usufruit seulement ; de nombreux notaires rédigent dorénavant une donation entre époux à réduction facultative. 
La rédaction de la donation entre époux à réduction facultative pourrait être la suivante :
« La donation entre époux portera sur l’universalité du patrimoine en toute propriété. Et, si la réduction en est demandée, elle portera sur la quotité disponible spéciale entre époux » (rédaction proposée par Me Anne SUDRE Notaire à Torcy)
 
Cette clause de réduction facultative insérée dans la donation entre époux permet de prévoir que le conjoint survivant sera héritier de l’universalité du patrimoine du conjoint défunt (= seul héritier de la totalité du patrimoine et de surcroît sans droit de succession car le conjoint est toujours exonéré), mais que ce droit successoral pourra être réduit si les enfants le demande.
Si les enfants ne demandent pas l’action en réduction, le conjoint survivant sera l’unique héritier du conjoint défunt. Cette non-demande à l’exercice de l’action en réduction passera par la signature d’un consentement à exécution par les enfants.
 

… accompagnée de la renonciation anticipée à l’action en réduction (RAAR) pour sécuriser le conjoint et anticiper la renonciation à l’exercice de l’action en réduction…

Afin d’assurer une protection maximale du conjoint survivant et surtout d’éviter des retournements de situation au moment du décès du premier des époux avec un enfant qui finalement décide de demander la réduction, il pourra être envisagé d’accompagner la donation entre époux universelle d’un acte de renonciation anticipée à l’action en réduction (RAAR) signée par les enfants, héritiers réservataires.
Dans cet acte de renonciation anticipée à l’action en réduction (RAAR), les enfants renoncent de manière anticipée à demander l’action en réduction sur la donation entre époux universelle à réduction facultative (la RAAR doit mentionnent avec précision la nature de l’opération qui les priverait de tout ou partie de leur réserve).
Le conjoint est alors pleinement protégé et certain d’être le seul héritier de son conjoint défunt (et tout cela sans droit de succession car la transmission entre conjoint est exonérée de droits de succession).
 

… puis de l’éventuel exercice de la faculté de cantonnement pour choisir les biens sur lesquels le conjoint souhaite devenir héritier (et transmettre les autres à ses enfants).

Enfin, parce qu’il n’est finalement rarement nécessaire d’attribuer l’intégralité du patrimoine au conjoint survivant (vouloir se tranquilliser en assurant une protection maximale, n’empêche pas une réalité différente le moment venu – On peut vouloir se sécuriser en mettant en œuvre une stratégie maximale, mais s’apercevoir que cette protection maximale n’est finalement pas utile), l’utilisation de la faculté de cantonnement pourra permettre au conjoint de choisir les biens dont il souhaite devenir l’héritier et les biens sur lesquels il préfère renoncer à ses droits successoraux pour les transmettre à ses héritiers.
Comme nous vous l’expliquions dans cet article « Le cantonnement appliqué à l’assurance vie et à la RM CIOT : Une opportunité fiscale parfaite !« , la faculté de cantonnement, c’est la possibilité offerte au conjoint survivant de choisir les biens qui composeront l’héritage transmis par son défunt conjoint. Grâce au cantonnement, le conjoint survivant peut choisir de limiter son héritage à certains biens et indirectement augmenter la part transmise aux autres héritiers du défunt.
La faculté de cantonnement pourra porter sur certains biens, mais également sur un quantum de la succession (=un pourcentage), sur le seul usufruit de certains biens ou la pleine propriété d’autres biens, …. Pour une protection parfaite du conjoint survivant.
L’utilisation de la faculté de cantonnement au terme de la stratégie permettra au conjoint de choisir la nature de son héritage ! Cette optimisation à posteriori est parfaitement protectrice pour l’intérêt de la famille et non seulement du conjoint.
Le conjoint est le maître de la stratégie. Il décidera, au moment venu, la nature de l’héritage qu’il souhaite recevoir : Il pourra devenir l’unique héritier, abandonner ses droits successoraux sur certains biens, … ou pas.

Pour aller plus loin :
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Succession
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