Cette nouvelle définition de l’abus de droit pour motif principalement fiscal devrait provoquer des remous et incertitudes pour l’ensemble des stratèges patrimoniaux et autres contribuables qui s’adonnent avec passion à l’optimisation fiscale visant à réduire les droits de succession, l’impôt sur le revenu ou encore l’IFI.
Malheureusement, pour ces contribuables trop habiles, l’administration fiscale vient de se doter d’un nouvel outil de lutte contre l’excès d’optimisation fiscale. La loi de finances pour 2019 contient une nouvelle définition de l’abus de droit, source nouvelle de redressements fiscaux.
Au terme de cette nouvelle disposition que nous détaillons dans cet article « Une nouvelle définition de l’abus de droit fiscal source de redressements fiscaux et d’incertitudes ? » , l’abus de droit, c’est lorsque les actes passés par le contribuable, qui « recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. «
Bref, non seulement, le contribuable doit connaître la loi … mais il doit aussi être en mesure de comprendre l’esprit et l’objectif recherchés par le rédacteur de la loi.
Afin de mieux comprendre, il suffit de prendre un exemple que tout le monde pourra comprendre, et qui a été au cœur de la polémique : La donation avec réserve d’usufruit (cf »La donation de la nue-propriété n’est pas un abus de droit fiscal !« )
Le législateur encourage les donations en pleine propriété, ou en démembrement de propriété. Il existe un grand nombre de dispositifs fiscaux d’encouragement. On peut citer les abattements renouvelables tous les 15 ans, mais aussi l’article 1133 du CGI qui exonère de taxation l’extinction de l’usufruit par le décès de l’usufruitier.
Ainsi, dès lors que le législateur encourage les donations, et notamment les donations avec réserve d’usufruit, il n’est pas contraire à l’esprit du rédacteur de la loi que de réaliser des donations avec réserve d’usufruit.
Dans le même esprit, s’intéressant à l’objectif du législateur lors de la rédaction de la loi, la souscription d’un contrat d’assurance vie, d’un PEA ou encore d’une clause bénéficiaire démembrée ne posent aucune difficulté majeure au titre de l’abus de droit fiscal.
De même le choix opportun d’un régime de location meublée en lieu et place d’un régime de revenu foncier ne semble pas pouvoir être contestable au titre de l’abus de droit fiscal dès lors que le contribuable respecte les principes fondateurs de la location meublée tels que nous les présentons dans notre livre « Investir dans l’immobilier« .
La SCI, un montage patrimonial qui satisfait une motivation principalement fiscale ?
En revanche, la question apparaît comme nettement moins tranchée pour ce qui concerne les montages patrimoniaux qui requiert l’utilisation d’une société civile immobilière (SCI). J’ai comme l’intuition que de nombreux montages pourraient être subir des tentatives de redressement fiscal par l’administration fiscale sur ce nouveau fondement de la recherche d’une satisfaction principalement fiscale.
Comme nous vous le précisons dans notre nouveau livre « Succession« , l’utilisation de la SCI peut s’avérer être un outil particulièrement puissant pour réduire les droits de succession à condition de ne pas oublier qu’investir dans le cadre d’une société civile implique la recherche de la satisfaction de l’objet social dans le cadre d’un affectio sociétatis.
Cette dernière notion est présentée à l’article 1832 du code civil comme étant l’idée selon laquelle « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »
Les associés de la SCI ne devront pas oublier qu’ils doivent prendre leur décision en fonction de ces deux élements fondamentaux. Constituer une SCI n’est pas seulement un acte anodin qui permet de réduire les droits de succession, cela implique aux associés de s’engager à satisfaire l’objet social de ladite société dans le cadre de l’affectio societatis et non seulement leurs intérêts personnels : Réduire les droits de succession à payer par un associé ce n’est pas satisfaire l’objet social de la société.
Les associés qui voudraient utiliser la structure sociétaire pour réduire les droits de succession devront donc gérer la SCI dans le cadre d’un véritable projet de société qui n’aurait pas pu être atteint en l’absence de l’utilisation de la SCI ! A défaut, l’abus de droit fiscal pourrait bien être une sanction logique.
Afin d’échapper à l’abus de droit fiscal, il pourrait faire sens de travailler sur des notions de capitalisation des bénéfices, réinvestissement des capitaux dans d’autres projets immobiliers, droit de vote réels pour tous les associés afin de se pré-constituer la preuve d’un affectio sociétatis, comptabilité rigoureuse établie par expert comptable, objet social large, mise en commun des compétences des associés, …
Il existe environ 700000 SCI: 700 000 redressements potentiels dans le cadre de l’article L64 A du LPF? Je ne pense pas si la SCI fonctionne, notamment, conformément à ses statuts qui, avant d’être signés, ont été largement discuté avec ses Conseils habituels afin de répondre aux objectifs des futurs associés.
Mais il est vrai que la plus part des associés d’une SCI n’ont jamais lu les statuts qu’ils ont signés, ne lisent pas les PV annuels, lorsqu’ils existent, n’établissent pas toujours de comptes annuels, ni de rapport ….
Dans ces conditions le 64 du LPF pouvait déjà poser problème à ces sociétés.
On ne met pas en place une SCI pour faire comme son voisin mais parcqu’il s’agît d’un outil, qui correspond aux objectifs patrimoniaux communs des associés.
Mais les 700 000 sci n’ont pas vocation à réduire les droits de succession; Cela suppose une « ingénierie » qui n’en concerne, en réalité, que quelques unes. N’êtes vous pas d’accord ?
La SCI est un outil de gestion ET de transmission; cette transmission se traduira peut-être par une réduction du coût de la succession; tout dépendra des techniques mises en oeuvre.
Comme le rappelle PierreFernoux:
« la poursuite d’un but principalement fiscal n’est qu’un élément de l’abus de droit. Comme dans l’abus de droit fondé sur un but exclusivement fiscal, c’est ce que l’on appelle l’élément objectif. Et, à supposer même que la démonstration puisse en être faite, sa présence ne se suffit pas à elle seule. Le second élément, dit subjectif, l’utilisation d’un texte à l’encontre des intentions de son auteur est indispensable à la constatation de l’existence d’un abus de droit. Ces deux éléments doivent être réunis « .
Il est vrai cependant que cette porte ouverte par le législateur, en attendant qu’elle soit puet-être fermée par le Conseil constitutionnel dans le cadre d’une QPC, nécessitera de la part du contribuable d’étayer l’opération envisagée.
Quiz d’une SCI familiale composée entre une mère et son fils ,devenue in facto une SCI UNIPERSONNELLE après une donation des parts de la mère à son associé de fils ?
Merci de vos éclaircissements !
La SCI n’existant pas, il est nécessaire que le fils transmettre une part à un tiers afin de régulariser la situation.
Merci de votre réponse rapide, cher Mr Alain Lambard ! MAIS :
J’ai lu et relu l’article comme quoi que la SCI UNIPERSONNELLE existe bel et bien par cette VOIE ce serait l’équivalente d’une Société à Responsabilité limitée UNIPERSONNELLE !! (je reconnais que la SCI UNIPERSONNELLE existerait toujours tant qu’il n’y ait pas de demande d’une tierce personne (par exemple la banque de crédit ..) de la régularisation de la SCI en y adjoignant au moins un 2e associé ?à bien noter que notre SCI était FAMILIALE !!
Qu’en pensez vous ?
Merci de votre diligence !
Code civil, article 1844-5:
« La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.
L’appartenance de l’usufruit de toutes les parts sociales à la même personne est sans conséquence sur l’existence de la société »….
De mon point de vue, la situation qui consiste a faire exister une SCI avec un associé, en attendant qu’un tiers demande sa dissolution ne me parait pas satisfaisante; on pourrait imaginer que l’administration fiscale la considère comme fictive si la situation perdurait pendant plusieurs années même si, cette position aurait probablement peu de chances de succès.
Bonjour,
Merci pour vos articles toujours pertinents, souvent passionnants et quelquefois judicieusement perturbants !
Par exemple ici, une phrase a titillé ma curiosité :
« [la] clause bénéficiaire démembrée ne pose[nt] aucune difficulté majeure au titre de l’abus de droit fiscal. »
A mon sens, cette technique patrimoniale, très largement répandue, mériterait pourtant un article à part entière au regard de la nouvelle définition de l’abus de droit…
Au plaisir peut-être d’une prochaine lecture sur ce sujet !
Et bravo pour ce formidable travail que vous faites depuis des années, pour rendre le conseil patrimonial accessible à tous.
Bien cordialement,
Jérôme Taveneau
Merci pour les compliments (aie les chevilles 😉 et pour la suggestion d’article. Je vais y réfléchir.
Quid de la mise en réserve des bénéfices dans une SC IS dont les parts auraient été données en démembrement ?
Auquel cas le NP à l’extinction de l’US récupère ce dernier + la tréso stockée sans frais. Et quand bien même elle n’aurait pas eu plus d’utilité (la tréso) dans les poches de l’US plutot qu’au sein de la SC.
Bonjour, je souhaite racheter une SCI immobiliere de 17 ans sans emprunt.
Quels sont les avantages pour les vendeurs associés et nous même pour une telle opération.
Ex: plus values, frais d’enregistrement ou autres….
Merci d’avance.
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