Voilà, c’est confirmé : L’abus de droit fiscal n’est pas un abus de droit fiscal pour poursuite d’un objectif principalement fiscal. Cette réponse était attendue par de nombreux professionnels qui semblaient craindre le pire. De mon côté, peu d’inquiétude tant cette interprétation excessive me semblait hors de propos comme nous vous l’expliquions dans cet article « Une nouvelle définition de l’abus de droit fiscal source de redressements fiscaux et d’incertitudes ? ».

Mais attention, il faudra tout de même rester particulièrement attentif aux commentaires de l’administration fiscale sur cette notion de « principalement fiscal ».

A ce titre, le doyen Aulagnier apporte une réponse parfaite, pleine de sagesse : « Choisir la voie fiscale la moins imposée lors de la mise en place d’une stratégie ne signifie nullement que cette stratégie est répréhensible en raison du choix de cette moindre imposition dès lors que la stratégie est mise place « principalement » pour des raisons patrimoniales. »

Chacun devra donc s’interroger sur ces motivations réelles.

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Plus de rumeur ou de fantasme ! Le ministère de l’action et des comptes publics vient donc de publier un communiqué afin de mettre fin à cette folle idée qui voulait que la nouvelle définition de l’abus de droit fiscal aurait pour conséquence la remise en cause des donations avec réserve d’usufruit et de tant d’autres montages. Plus de doute : La donation de la nue propriété, autrement dit, la donation avec réserve d’usufruit n’est pas un abus de droit fiscal.

Le communiqué n’apporte cependant aucune réponse indispensable qui permettraient de mieux comprendre les enjeux et l’esprit de la nouvelle définition de l’abus de droit fiscal. Dommage.

Voici le communiqué disponible sur le site du ministère de l’action et des comptes publics :

En prenant l’initiative d’instituer l’article L 64 A du Livre des procédures fiscales dans le cadre de la dernière loi de finances, le législateur a souhaité donner à l’administration un nouvel outil de lutte contre la fraude permettant à cette dernière de remettre en cause une opération qui aurait pour objectif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales de l’intéressé.
Ce nouveau texte est applicable aux actes passés à compter du 1 er janvier 2020. Le législateur a prévu ce report de l’entrée en vigueur pour permettre à l’administration d’en préciser les modalités d’application, en concertation avec les professionnels du droit concernés, afin de garantir la sécurité juridique des contribuables.
En ce qui concerne la crainte exprimée d’une remis en cause des démembrements  de propriété, la nouvelle définition de l’abus de droit ne remet pas en cause les transmissions anticipées de patrimoine, notamment celles pour lesquelles le donateur se réserve l’usufruit du bien transmis, sous réserve bien en tendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives.
En effet, la loi fiscale elle-même encourage les transmissions anticipées de patrimoine entre générations parce qu’elles permettent de bien préparer les successions, notamment d’entreprises, et qu’elles sont un moyen de faciliter la solidarité
intergénérationnelle.
L’inquiétude exprimée n’a donc pas lieu d’être.
A suivre.

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46 Comments

  1. Masqued concomber says:

    Bonjour.

    Du coup, clairement ca donne quoi ?

    Si le nu propriétaire veut habiter la propriété, au lieu d etre le locataire de l usufruitier, il peut ne pas avoir a racheter l usufruit et y habiter gracieusement ?

    • PhilippeC says:

      Je serais tenter de répondre que l’usufruit doit en tirer des fruits donc prendre la précaution de déclarer un loyer même minime vis-à-vis de l’administration fiscale si le nu-propriétaire y habite en tant que résidence principale (eau/électricité, etc à son nom). Ceci aussi pour avoir aussi le paix avec les autres nu-propriétaires qui ne manqueront pas de mettre leurs grains de sel. Je pense notamment à une situation comme le chômage longue durée pouvant entraîner la précarité voire une situation de SDF même pour un nu-propriétaire serait parfaitement opposable à mon humble avis auprès de l’administration fiscale et des autres nu-propriétaires (micro-loyer).

      • papigilles says:

        On peut gentiment loger qui on veut gratuitement . L’usufruitier en fait son affaire….

        • PhilippeC says:

          Jusqu’à ce que les dégâts ou les nuisances pointent leur nez.

          Mais je vous d’accord avec vous sur ce principe de bon sens.

        • Masqued concomber says:

          Mais du coup, l administration fiscale ne risque t elle pas de fouiller dans les affaires de l usufruitier si un loyer a tarif préférentiel est appliqué envers le nu propriétaire ?

          • Tant que le loyer n’est pas fictif, il n’y a pas de problème, vous louez au prix que vous voulez.

            • ALAIN LAMBARD says:

              En cas de loyer déconnecté du marché l’adminsitr Est en droit, sur la base de la notion d’acte anormal de gestion, de rectifier le revenu imposable; cette notion n’est pas limité au régime des BIC

      • Masqued concomber says:

        Et s’il n y a qu une seul nu propriétaire ?

        • papigilles says:

          Si vous ne facturez pas un loyer,il n’y a rien à dire.C’est l’usufruitier le « patron ».
          En plaisantant , je vous dirai que si vous avez envie d’héberger votre maîtresse gracieusement,le fisc n’a rien à voir.

          • Masqued concomber says:

            Merci pour vos réponses. Le notaire de l usufruitier disait que ca risquait d attirer l oeil du fisc. Je vais en parler a l usufruitier. Car en attendant c’est moi, nu propriétaire / locataire qui vait faire des travaux d’agrandissement / isolation dans le dit logement.

            • masqued concomber says:

              l’usufruitier a contacté les services des impots. effectivement reponse lui a été fait qu’il pouvait s’il voulait louer a titre gracieux.

              l’adil l’avait mal renseigné… on se demande bien quel interet ils ont a raconter des inepties…

              • ALAIN LAMBARD says:

                C’est souvent une question d’incompétence; cependant la réponse orale de l’admnistIon ne lui est pas opposable; seule une réponse écrite du Directeur des services fiscaux à une question explicite (rescrit) est opposable.
                C’est d’ailleurs le cas de la position de Bercy tant que cette réponse ne sera pas intégrée au BOFIP…

  2. PhilippeC says:

    Ah ! Guillaume, je vois que vous citez notre Grand Maître à tous, M. Jean Aulagnier… Votre Master de Gestion de Patrimoine, c’est à Clermont-Ferrand (j’y ai fait le DES de GDP) que vous l’avez fait ?

  3. Encore une épée de Damoclès au dessus des professionnels indépendants …enfin, ceux qui n’ont pas un vrai service juridique avec eux …

    Quels sont les motivations réelles de telles mesures ?
    Pourquoi lancer une telle offensive avec un terme de type « principalement fiscale » avec un délai d’un an car pas claire ? encore une fois, tout va se jouer sur les jurisprudences dans les années à venir …

    C quoi le but la ?
    Merci

    • Le but est simple : Lutter contre la capacité des contribuables à mettre en place des usines à gaz pour contourner l’esprit de la loi. De mon côté, je crois cette réforme intéressante. Seuls les mauvais conseils fiscalistes seront concernés par cette nouvelle définition.

      De mon côté, dans ma pratique du conseil, tous montage construit autour de l’objectif fiscal principal est à proscrire ; TOUJOURS ! La fiscalité n’est jamais un objectif. En effet, être guidé par la fiscalité conduit souvent à faire des erreurs sources d’appauvrissement pour le contribuable et d’enrichissement pour le conseiller, transformé en véritable « vendeur » de montages fiscaux

      • Oui, je suis d’accord ! c’est un discours d’école 🙂
        En pratique, nous savons bien qu’on va toujours trouver un motif valable (organisation de la succession, sécurisation de la famille recomposée …) et au passage Hop ! on réduit la fiscalité … Quel hasard !

        Donc, vous voyez bien que par la suite, avec un texte aussi vague, ce sera à la « gueule du client » …. si je peux me permettre …

        • Pour le pratiquer concrètement, vous avez en partie raison. Cependant, il arrive un moment où la fiscalité représente un surcoût qui pèse sur l’économie tout entière. Si la fiscalité est l’élément déclencheur de la décision, elle n’est toutefois pas le motif déterminant chez les clients que je rencontre.
          En somme, quand vous parlez de fiscalité, les gens sont d’un coup un peu plus pressés d’organiser la répartition de leur patrimoine. Sans celle-ci, ils pourraient réfléchir un bon moment. Ce qui les motive vraiment est de répartir de leur vivant et de préserver autant que faire se peut de bonnes relations au sein de leur famille.

      • Alors pourquoi tant de personnes achètent un logement à but locatif via du PINEL ? Si ce n’était pas (aussi) un objectif fiscal, ils achèteraient de façon traditionelle !

        • Le dispositif Pinel existe expressément pour l’avantage fiscal donc pas d’abus pour ceci.
          Ceci dit, un Pinel ne présente pas vraiment d’avantage sauf objectif de se constituer un patrimoine. Autrement, pour ceux qui veulent gagner de l’arg3nt tout de suite il faut s’orienter vers d’autres solutions.

          • Pourriez-vous m’expliquer la différence (de sens) entre expressément et principalement ?

            Synonymes de principalement
            avant tout
            notamment
            particulièrement
            plus
            singulièrement
            spécialement
            surtout

            Synonymes expressément :
            nettement, formellement, explicitement

            Donc si c’est expresse, c’est forcément principal, n’est-ce pas ?

            Après avantage ou pas est un autre débat !

            • Expressément : qui est exprimé.
              Exemple : je fais du Pinel car je souhaite réduire mon IR.
              Si vous dites dans un document : je fais un montage civil pour éluder l’impôt c’est aussi exprimé.

              Principalement : je ne le dis pas mais mon motif est entre autres d’éluder l’impôt. Problème : comment prouver l’intention et la quantifier?

              On voit se préfigurer le scénario à la Minority Report.

            • Ce n’était pas expressément … mais exclusivement.

              Nous passons ainsi d’un motif exclusivement fiscal… à un motif principalement fiscal

              • Oui, ça Guillaume on l’avait bien compris.
                La question était de savoir si il pouvait être opposé un objectif fiscal à un investisseur Pinel.
                Et c’est là que Damien a utilisé le terme expressément pour le Pinel et je lui ai répondu que pour moi expressément et principalement étaient équivalents de sens !

  4. papigilles says:

    Ce qui m’intrigue c’est la rétroactivité des lois.Jusqu’aux années 80 on ne revenais pas sur les lois existantes….

  5. ALAIN LAMBARD says:

    Il faudra, abord, attendre le contenu du BOFIP pour connaître la traduction, par l’administration, de la notion de « but principalement fiscal »; en suite, l’administration fournira-t-elle un « catalogue » des opérations exclues et de opérations entrant dans le champ d’application de ce texte à l’image des fiches relatives aux montages abusifs qui existent actuellement?
    Il faudra, en tout état de cause, en préambule des actes susceptibles d’être concernés par le L64 A du LPF développer les objectifs qui ont amené à la rédaction de ces actes.
    Cette démarche sera nécessaire, mais sera-t-elle suffisante?
    Comment l’administration, puis le juge pourront-ils se placer dans la tête du contribuable, dont les motivations seront multiples et personnelles,quelques années après pour apprécier l’intérêt patrimonial d’une opération par rapport au gain fiscal réel ou potentiel qui découle de l’opération?
    Le L6A A du LPF a pour conséquence d’ériger l’insécurité juridique en principe; est-ce un nouvel attrait économique pour la France?
    Le droit fiscal est un droit de superposition (le droit fiscal à pour base l’ensemble des règles des différentes branches du droit et n’applique les siennes qu’à titre résiduel); Maurice Cozian rappelait que « l’autonomie du droit fiscal est une tarte à la crème ». Le L64 A du LPF ne va-t-il pas à nouveau, modifier, au moins partiellement, cette approche?

  6. Merci pour cette information Guillaume. Nous sommes rassurés pour ce qui concerne les démembrements.
    Par contre pour plein d’autres montages subsiste toujours une interrogation.
    Par exemple un montage classique : création d’une SCI ou d’une société civile de patrimoine avec un capital pas trop élevé (par exemple 50 000 euros) par 2 parents. Donation d’une partie des parts de la Société civile à leur enfant mineur par exemple 40% des parts (vu le faible montant des parts la donation ne supporte aucune imposition). La société civile emprunte pour acquérir des immeubles ou des actions grâce à la garantie apportée par les parents (par exemple 950 000 euros sur plusieurs années sur plusieurs crédits). Les crédits sont remboursés grâce aux loyers et dividendes perçus. A l’issue du remboursement du crédit (15/20/25 ans après, …) l’enfant devenu majeur se retrouve à la tête de 40% des parts d’une SCI valant 1 000 000 euros (950000 + 50000). Bref le montage a permis de donner en franchise d’impôt 400000 euros à leur enfant (beaucoup plus que ce que permettent les abattements pour donation). Si les parents avaient donné 60% des parts, le montage aurait été encore plus favorable à l’enfant.
    Si on reprend le raisonnement du Doyen Aulagnier, le montage est-il principalement patrimonial (donc pas d’abus de droit) ou principalement fiscal (abus de droit) ? Je pense que l’on est dans le flou le plus complet.
    La réponse m’intéresse fortement (j’envisage un tel montage dans quelques années pour mon fils), … Mais qui pourra être sûr et certain de connaitre justement cette réponse ?
    Dans le doute, je me demande s’il ne vaut mieux pas constituer avant le 1er janvier 2020 (pour échapper à la nouvelle définition de l’abus de droit en prenant date) une SCI ou SCP avec un capital faible, effectuer dans la foulée la donation des parts à son ou ses enfants mineurs. Mettre la société civile en sommeil (quitte à payer 1000 euros de comptable pour rien tous les ans) et le moment venu endetter la société, …

    Vos avis m’intéressent.

    • Bonjour,

      La présentation de votre montage est intéressant… Mais totalement inutile dans le cas présent ! Il n’est d’aucune utilité pour réduire les droits de succession en l’état ! Vous devriez acheté mon livre « Investir dans l’immobilier« , j’y détaille pourquoi.

      Il ne faut jamais oublier que l’utilisation d’une structure sociétaire ne modifie jamais le montant de l’impôt.

      En effet, le véritable sujet est le traitement comptable des bénéfices comptables réalisés par la SCI. S’agira t’il d’un compte courant d’associé ? ou d’une mise en réserve ?

      Dans l’hypothèse d’une mise en réserve, seule solution pour que ce montage puisse avoir un intérêt au niveau des droits de succession, quelle pourrait être la motivation de cette mise en réserve ? C’est la réponse à cette question qui devrait permettre de satisfaire ou non l’intérêt patrimonial ou fiscal.

      • ALAIN LAMBARD says:

        Dans la situation évoquée par LMNP75 la question première est de savoir si la transmission porte sur la PP ou la NP des x% des parts sociales; ensuite, il s’agît non pas du « traitement comptables » des bénéfices comptables, mais du traitement juridique qui ne doit être confié à un tiers qui n’aura pas pris en considération:
        -les objectifs de cette SCI,
        – le régime matrimonial des associés,
        – les conséquences économiques et juridiques de l’affectation du résultat,
        – les conséquences fiscales en matière de transmission mais également en matière d’IFI.

        L’es décisions prises par l’AG annuelle, même si cette dernière ne se tient pas formellement, ce qui est la situation la plus fréquente, doivent être mûrement réfléchies par les associés aidés par leurs conseils.

      • Merci Guillaume pour la rapidité de votre réaction.
        Je ne suis pas un professionnel de la gestion de patrimoine (je tiens à le préciser).
        Le montage que je décris ne vise pas à réduire les droits de succession, il vise à transmettre à terme (dans 20/25 ans) un capital important à mon enfant actuellement mineur sans payer d’impôt (ce capital n’existe pas encore, il existera à terme une fois les investissements immobiliers réalisés et remboursés).
        J’effectue le raisonnement suivant :
        cas 1 : j’emprunte avec ma femme et effectue plusieurs crédits (sans création de structure sociétaire) pour acquérir des biens immobiliers. Au bout de 25 ans les crédits sont remboursés. La valeur des biens est de 1 million d’euros (c’est un exemple). Si je veux donner 400000 euros à mon fils il faudra acquitter des impôts sur la donation. Si je veux lui en donner 800000 euros, l’imposition sera encore plus conséquente. Cela ne me semble pas du tout optimal.
        Cas 2 : en effectuant le montage décrit précédemment à l’aide de la SCI, je lui donne 40% ou 80% des parts, à terme dans 25 ans il récupérera 40% ou 80% des parts d’une SCI valant 1 million et ce sans avoir eu à payer aucun impôt.
        Entre le cas 1 et 2, je pense , sauf erreur de ma part, qu’il y a une économie de plusieurs dizaines de milliers d’euros voire de centaines de milliers d’euros.

        En définitive, il me semble, que ce montage permet de transmettre à un enfant, en franchise d’impôt, le capital futur qui sera obtenu grâce à un important investissement immobilier effectué à crédit dès à présent.
        D’ou ma question sur le risque de requalification de ce montage en abus de droit.

        •  » il me semble, que ce montage permet de transmettre à un enfant, en franchise d’impôt. » Il vous semble mal en l’état 😉 Lisez donc cet article « SCI, transmission du patrimoine et la question du compte courant d’associé« 

          • Merci encore Guillaume pour cet article. J’ai bien compris la problématique.
            Néanmoins, cet article, excellent et pédagogique au demeurant, traite du cas ou les parents cède la nue propriété des parts de la SCI à leur enfant.
            Le montage sur lequel je m’interroge concerne la donation en PLEINE PROPRIETE des parts à un enfant (je ne l’avais pas précisé).
            Dans le cas de la donation en PP des parts de la SCI à un enfant mineur les problèmes évoqués dans l’article disparaissent me semble t-il ? Le montage permet donc bien « d’éluder » l’impôt ?
            Merci par avance pour votre avis Guillaume (et je remercie aussi pour son message, au passage, Alain LAMBARD)

            • ALAIN LAMBARD says:

              Un point fondamental et non fiscal que je n’ai pas évoqué plus haut:
              La présence d’un enfant mineur dans une société civil peut poser problème, lorsque la société civile emprunte, au regard des dispositions de l ‘article 387-1 du Code civil et éventuellement du décret 2008-1484 du 22-12-2008 au cas où les parents du mineur ne seraient pas d’accord entre eux sur l’opération envisagée; le sujet est potentiellement complexe et ne peut être traité dans le cadre de ce blog. Compte tenu de la responsabilité indéfinie et non solidaire des associés d’une SCI, le banquier pourrait, afin d’éviter la mise en oeuvre de sa propre responsabilité, en cas de défaillance de la SCI, refuser de financer la SCI en présence d’un mineur. L’aménagement des statuts afin de libérer le mineur de sa responsabilité pourraient (devrait) également être envisagée; elle n’aurait pas n’effet Vis à vis des tiers.

              • Merci pour cette précision. En effet, ce point a été abordé dans le livre de M. Pascal DENOS sur la SCI. L’aménagement des statuts permettrait de surmonter cette difficulté.
                Quel est votre avis sur le montage que j’ai j’ai décrit ci-dessus (donation des parts en PP en SCI ) et notamment sur l’absence d’imposition ?

                • Votre investissement immo ne requiert aucun apport de la part des associés ? Vous êtes dans l’autofinancement total ?

                • ALAIN LAMBARD says:

                  Vous indiquez, clairement, plus haut que votre objectif est de transmettre sans acquitter de droits de succession. Sous la réserve d’avoir une analyse précise de votre situation patrimoniale, je pense que la donation de la PP de x% des parts de la SCI fait prendre un risque supplémentaire par rapport à la donation de la NP; en effet, votre enfant étant mineur, jusqu’à 18 et probablement au-delà vous acquitterez, en plus, l’IR et les PS pour le compte de votre enfant, sans bénéficier d’une contrepartie patrimoniale; la situation serait différente en conservant l’US de ces X% de parts sociales.

                  • Merci Guillaume et Alain LAMBARD pour vos messages.
                    Pour ce qui concerne le financement , l’apport effectué au départ permettra de financer les besoins de financement pour le remboursement du crédit (différnec entre les loyers ou dividendes percus et les mensualités de crédit).
                    Pour le reste le montage vise à transmettre de mon vivant (je suis encore dans la quarantaine) en franchise d’impôt sur la DONATION les biens immobiliers acquis par la SCI à crédit au bout de 20/25 ans (d’ou la donation des parts en PP je ne cherche pas à obtenir des revenus en gardant l’US des parts, j’en ai déja d’autres à côté). La succession est une autre problématique, elle concerne le patrimoine que j’ai déjà acquis.

  7. josiane0310 says:

    Bonjour

    Je me permets de vous soumettre ma problématique car je suis encore un peu dans le flou
    Je suis fille unique ( et je n’ai qu’un enfant moi-meme) mes parents veulent me donner un bien en se gardant la juissance jusqu’à leur mort. Le projet de donation comporterait une clause m’empêchant de vendre ce bien sans l’autorisation de mon fils (le but étant de lui transmettre à ma mort)
    Pouvons nous échapper à la requalification en abus de droit avec cette clause? Étant donné que mes parents organisent leur succesion avec cette clause il n’y pas qu’un but fiscal à cet acte. Idealement au regard du montant des frais de donation, l’acte serait pour novembre 2021 (15 ans après la 1er donation, qui avait déjà une clause restrictive ) sauf si bien sur nous y sommes contraint cet année
    Merci de vos éclairages
    Bien Cordialement
    JOSIANE

    • ALAIN LAMBARD says:

      Vous êtes fille unique.
      Vos parents envisagent de vous donner la NP d’un bien, probablement immobilier, en en conservant l’US. L’acte serait complété par une clause d’interdiction de cession sauf accord de votre fils unique.
      Cette donation interviendrait 15 ans après une précédente donation afin de reconstituer l’abattement prévu à l’article 784 du CGI.
      je vous renvoie aux précédents commentaires que je résume comme suit:
      – Le commentaire actuel et favorable de l’adminstration fiscale ne lui sera opposable qu’après l’intégration au BOFIP,
      -L’acte de donation développera les motivations (non fiscales) de l’opération,
      – la clause de limitation de cession ne fait que renforcer l’objectif patrimonial.
      – Une convention entre US et NP précisera les prérogatives et les devoirs de chacun, en particulier au regard des dispositions des articles 605 et 606 du Code civil (travaux, taxe foncière…).

      • josiane0310 says:

        Merci de votre aide et de vos éclairages
        L’intégration au BOFIP n’est pas encore acte?
        Merci à vous

        • ALAIN LAMBARD says:

          C’est comme le refroidissement du fût du canon; ça peut prendre un certain temps d’autant que ce texte ne sera appliquable qu’àcompter de 2020…

  8. josiane0310 says:

    Malin….merci encore

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