Au gré de l’approfondissement de la question de la nouvelle définition de l’abus de droit fiscal, je découvre ou redécouvre des pratiques, hier tolérée (ou du moins pour lesquelles on ne trouvait pas le moyen de les contester), qui demain ne pourront plus trouver une justification suffisante pour échapper à la requalification au titre de l’abus de droit fiscal.

Après avoir analysé les risques de requalification fiscale de la clause bénéficiaire démembrée (cf »Quel risque d’abus de droit fiscal pour la clause bénéficiaire démembrée du contrat d’assurance-vie ? »), puis de certains montages en SCI (SCI : Quels risques d’abus de droit pour motif principalement fiscal ?), intéressons nous aujourd’hui à la question déjà très controversée de la donation avec réserve de quasi-usufruit.

Il semble que nombreux sont les praticiens qui préconisent la donation avec réserve de quasi-usufruit. Je dois vous le confesser tout de go, ce montage me semble totalement contestable tant nous nous éloignons de la notion même de donation en l’absence d’une réelle intention libérale et d’une dépossession irrévocable de la chose donnée.

La nouvelle définition de l’abus de droit fiscal ne me semble pas modifier la donne, sur cette question, mais pourrait faciliter les moyens de l’administration fiscale pour requalifier ce montage contraire à l’esprit de la loi. 

 

La donation avec réserve de quasi-usufruit, une solution (contestable) pour utiliser les abattements fiscaux sans assumer les conséquences civiles de la donation, et notamment l’appauvrissement.

La donation avec réserve de quasi-usufruit est un montage qui poursuit naturellement la donation avec réserve d’usufruit tel que nous le présentons dans cet article « La donation avec réserve d’usufruit réversible au profit du conjoint.« . La seule différence est que la donation avec réserve de quasi-usufruit porte, non sur un actif immobilier, mais sur un actif consomptible par l’usage, tel qu’une somme d’argent.

En effet, au terme de l’article 587 du code civil, et comme nous vous le définissions dans cet article « Usufruit, Nue propriété, Quasi-usufruit : Définition, droits et obligations.« , lorsque l’usufruit porte sur une chose qui se détruit, se consomme par l’usage, on entre dans cadre juridique du quasi-usufruit. Il peut s’agir d’une somme d’argent. C’est l’exemple le plus courant. Ainsi, en cas d’usufruit sur une somme d’argent, le quasi-usufruitier « a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution« .

Ainsi, dans l’hypothèse d’une donation avec réserve de quasi-usufruit sur une somme d’argent, le donateur donne la nue-propriété sur cette somme d’argent et se réserve l’usufruit successif. En application de la notion de quasi-usufruit, le donateur conservera la somme d’argent en question et sera redevable d’une dette de restitution au profit du donataire qui pourra alors prélever son don uniquement au décès du donateur quasi-usufruitier (s’il reste suffisamment de patrimoine).

On comprend bien l’intérêt fiscal d’un tel montage : Il s’agit d’utiliser les abattements fiscaux de 100 000€, mais aussi de 31865€ au profit des petits-enfants, sans avoir à assumer l’appauvrissement et la dépossession qui sont les effets traditionnels qui accompagnent une donation. En effet, avec un tel montage, les donateurs conserveront la pleine propriété des sommes données mais, le cas échéant, pourront faire échec au rapport fiscal des donations de moins de 15 ans et bénéficier des avantages fiscaux accordés aux contribuables qui anticipent la transmission de leur patrimoine grâce aux donations. 

Vous le comprenez aisément, il s’agit d’un montage dont la motivation principalement fiscal ne fait aucun doute, notamment lorsque la donation avec réserve de quasi-usufruit ne s’accompagne d’aucune garantie qui assureront aux donataires d’être restitués dans leur droit. Cette garantie, qui pourrait être un nantissement ou une hypothèque sur un bien immobilier, permettra d’interdire aux donataires de « dépenser » l’argent réduisant ainsi la réalité de la donation.

Dans la pratique, il semble que de nombreux praticiens préconisent cette stratégie. Le summum de l’optimisation fiscale consistant à utiliser la somme d’argent donnée (mais conservée par le donateur quasi-usufruitier) pour souscrire un contrat d’assurance vie et profiter de la fiscalité particulièrement attrayante, notamment avant 70 ans.

Une telle préconisation permettra alors, comme nous le détaillons dans nos livres « Succession » et « Assurance vie et gestion de patrimoine » :

  • D’utiliser les abattements fiscaux attachés aux donations, sans s’appauvrir et sans effectuer une véritable donation qui aurait pour conséquence un appauvrissement actuel et irrévocable ;
  • De profiter du caractère « hors succession » de l’assurance vie pour réduire l’actif successoral du montant des sommes épargnées dans le contrat d’assurance vie. La créance de restitution s’appliquera donc sur un moindre actif de succession.
  • De profiter de la fiscalité attrayante du dénouement du contrat d’assurance vie en dehors des règles fiscales applicables aux successions.

Bref, nous sommes clairement dans la définition de la nouvelle définition de l’abus de droit telle que nous vous la présentions dans cet article « Une nouvelle définition de l’abus de droit fiscal source de redressements fiscaux et d’incertitudes ? ».

Il ne me semble pas raisonnable de mettre en oeuvre cette stratégie ! Celui qui souhaite effectuer une donation avec réserve d’usufruit sur une somme d’argent pourra envisager cette opération à la condition d’un encadrement stricte. Je crois que l’obligation d’emploi de la somme démembrée ou l’exigence d’une garantie seront des outils indispensables qui pourront sécuriser la donation.

Par exemple, il pourra être convenu d’un remploi en démembrement de propriété dans un contrat de capitalisation ou dans des parts de SCPI. Ce remploi mettra fin au quasi-usufruit puisque l’objet du réinvestissement pourra faire l’objet d’un démembrement de propriété entre l’usufruitier qui percevra les revenus foncier de la SCPI ou le droit de rachat sur les intérêts capitalisés du contrat de capitalisation et le nu-propriétaire pourra prétendra à la pleine propriété des parts de SCPI ou du contrat de capitalisation au décès de l’usufruitier.

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34 Comments

  1. Julien says:

    La nouvelle définition de l’abus de droit n’entrant en vigueur qu’à partir de 2020, ne faudrait-il au contraire par conseiller d’en profiter maintenant, tant que s’applique toujours l’ancienne définition ?

    • Guillaume FONTENEAU says:

      Je crois que la réponse est dans l’article

      « Je dois vous le confesser tout de go, ce montage me semble totalement contestable tant nous nous éloignons de la notion même de donation en l’absence d’une réelle intention libérale et d’une dépossession irrévocable de la chose donnée.

      La nouvelle définition de l’abus de droit fiscal ne me semble pas modifier la donne, sur cette question, mais pourrait faciliter les moyens de l’administration fiscale pour requalifier ce montage contraire à l’esprit de la loi. « 

      • Serge NUSS says:

        Bonjour, le conseil d’état a dès février 2017 déjà répondu à cette question et donné tort à l’administration fiscale (CE 10-2-2017 n° 387960). La créance de restitution née du quasi usufruit matérialise la dépossession des donateurs. Aux termes des art 587 et 601 du code civil, une donation peut valablement contenir une clause de quasi-usufruit non assortie d’une caution : la dispense de garantie, expressément autorisée par la loi, ne décharge pas le quasi-usufruitier de son obligation de restitution en fin d’usufruit. Dès lors qu’il reste redevable, à l’égard des donataires nus-propriétaires, de cette obligation de restitution, le donateur devenu quasi-usufruitier doit être regardé comme s’étant effectivement et irrévocablement dessaisi des biens donnés. Par suite, son intention libérale ne saurait être remise en cause et la donation. Dès lors que le quasi-usufruit est bien prévu dans l’acte de donation initial et que les parties à la donation en respectent toutes les clauses, l’opération ne peut être remise en cause.

        • Je crois qu’il ne faut pas interpréter trop rapidement l’arrêt en question. Il ne portait pas sur la donation avec quasi-usufruit mais sur la donation avant-cession de titre de société en démembrement de propriété.

          Extrait de cette lecture de Monnassier :

          « Pour la Haute juridiction, en effet, ni le délai très bref qui s’est écoulé entre l’acte de donation-partage et la cession des titres, ni les restrictions apportées à l’exercice du droit de propriété des donataires, résultant notamment de l’interdiction d’aliéner ou de nantir les titres donnés pendant la vie des donateurs, ni encore l’obligation de réemployer le prix de vente des titres dans une société de gestion patrimoniale dont les statuts octroient aux donateurs des pouvoirs étendus de décision, notamment pour la distribution de bénéfices, ne peuvent, à eux seuls, suffire à regarder la donation comme purement fictive.

          En effet, les juges estiment, d’une part, que la circonstance qu’un acte de disposition soit assorti d’une clause d’inaliénabilité durant la vie du donateur ne lui ôte pas son caractère de donation au sens de l’article 894 du Code civil. D’autre part, ils considèrent que l’octroi au donateur usufruitier de pouvoirs étendus de gestion et de décision au sein de la société de gestion patrimoniale n’altère pas l’obligation de restitution en fin d’usufruit en vertu de l’article 587 du Code civil et n’est pas de nature, par lui-même, à remettre en cause le constat de son dépouillement immédiat et irrévocable dès la signature des actes de donation.

          Il faut également noter que, dans cet arrêt, le Conseil d’Etat considère qu’alors même que la créance de restitution n’est pas assortie d’une sûreté, ce qu’autorise expressément l’article 601 du code civil, le donateur doit être regardé comme s’étant effectivement et irrévocablement dessaisi des biens ayant fait l’objet de la donation. Attention toutefois, même si une telle dispense de sûreté est permise par loi, il peut être opportun, comme dans l’affaire jugée par le Conseil d’Etat, d’aménager a minima au profit nus propriétaires une obligation d’information à la charge du quasi-usufruitier, de manière à ce qu’ils puissent prendre, le cas échéant, toutes mesures conservatoires de nature à protéger leurs droits.

          Si cet arrêt est de nature à conforter la pratique, la mise en place d’un quasi-usufruit dans le cadre d’une opération de donation-cession doit toujours faire l’objet d’une attention particulière. En effet, il est bon de rappeler que le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de juger que la mise en place d’une convention de quasi-usufruit postérieurement à la cession des titres, en contradiction avec la clause de remploi figurant dans l’acte de donation initial, était abusive. Pour éviter toute remise en cause, il est donc nécessaire de prévoir la constitution du quasi-usufruit préalablement à la cession et de respecter les clauses de la donation. »

          • Serge NUSS says:

            Nous sommes d’accord. Leur analyse est identique. L’idée d’informer le nu propriétaire de l’utilisation des fonds à minima annuellement et de sa faculté de demander caution à tout moment me semble être une bonne pratique. Suffisante probablement à canaliser les velléités du fisc.
            Si l’on craint la donation avec réserve de quasi usufruit de sommes d’argent, il est possible d’acquérir puis de donner la nue propriété de titres cotés puis de les céder ensuite. On est alors dans les clous de l’arrêt du CE.

  2. Serge NUSS says:

    Bonjour, excellent article bravo. Cependant, dans la rédaction de la convention, il suffit en l’absence d’obligation de remploi, de ne pas prévoir de dispense de caution. En effet, il faut laisser au donataire cette possibilité qu’il peut exiger du quasi usufruitier à n’importe quel moment. Ou inversement, lorsqu’on souhaite dispenser le donateur de cautionner la donation, de laisser l’opportunité au donataire d’exiger le remploi des sommes objets du quasi usufruit.
    Ce dispositif est très utile aux personnes âgées qui souhaitent le cas échant financer leur dépendance. C’est un véritable enjeu de société auquel le législateur n’a pas encore apporté de réponse tangible à ce jour. De plus, au principe de l’obligation d’aliment, les enfants du donateur n’ont aucun intérêt à empêcher le règlement des dépenses de dépendance du donateur puisqu’ils devraient en tout état de cause s’y substituer. Voilà de quoi faire réfléchir l’administration et les juges quant au rôle déterminant de ce dispositif déjà sanctuarisé par le code civil.

  3. gilbertG says:

    Quelle pourrait être  » l’arrière pensée  » en ayant différé l’application début 2020 ?

  4. Serge NUSS says:

    De nombreuses organisations en cours réalisées par des juristes ou notaires pourraient être rendues incertaines si la nouvelle définition s’appliquait immédiatement. Le législateur a voulu permettre la finalisation des chantiers patrimoniaux commencés avant application de la nouvelle définition. L’idée étant de ne pas faire perdre trop brutalement du chiffre d’affaire aux notaires et autres fiscalistes dont c’est le fonds de commerce… c’est mon avis.

      • Cédric says:

        De ce que je sais, Bercy met aussi ce temps à contribution pour « cerner » les montages jusqu’alors admis mais qui seraient désormais concernés par cette nouvelle définition de l’abus de droit.
        En gros ils ont d’abord prévu la sanction et maintenant ils déterminent plus précisément ce qu’ils entendent sanctionner (avec, j’imagine, une mise à jour du Bofip pour janvier 2020).
        A suivre…

        Pour en revenir aux schémas avec quasi-usufruit : j’ai eu un peu de mal à cerner l’intérêt que pouvait en retirer un client qui s’était fait conseiller de procéder à des distributions de réserves avec un quasi-usufruit sur les sommes concernées alors qu’il n’avait pas fondamentalement besoin de celles-ci. Lui, son idée (ou, plus précisément, ce qui lui avait été expliqué) est qu’il se créait un créance de restitution qui viendrait diminuer sa succession ; or, on augmente justement d’autant son actif avec la distribution donc c’est parfaitement neutre. De là suivait l’idée de réinvestir éventuellement ces sommes sur support financier (surprenant comme stratégie venant d’un réseau bancaire), avec l’objectif de les transmettre en franchise fiscale puisqu’on reporterait le démembrement sur le contrat ; à première vue ok, mais est-ce vraiment une stratégie successorale efficiente lorsqu’on sait que les produits viendront augmenter son propre patrimoine en sa qualité d’usufruitier, et donc sa propre succession, alors que la transmission des sommes dès l’origine aurait pu permettre à ses enfants de les placer pour eux ?
        J’ai quand même eu le sentiment qu’on lui vendait un schéma qui faisait expert et intelligent mais qui n’était malgré tout pas foncièrement conforme à ses objectifs (en ordre de grandeur on parle d’une somme de 1 sur un patrimoine de 100 dont il aurait pu raisonnablement se passer en gratifiant sans attendre ses enfants sans amputer son train de vie), alors que justement on était dans un cas sympa où les sommes étaient déjà en réserves, lesquelles s’étaient constituées au gré des affaires sociales et où il était donc relativement aisé de procéder à des distributions au profit directement des nus-propriétaires sans trop risquer de se faire rattraper sur le terrain des donations indirectes (d’un côté le CE a écarté cette possibilité sur un motif de pur droit, mais on n’est néanmoins pas à l’abri qu’un abus de droit soit caractérisé si on le fait trop volontairement…), étant précisé que de toutes façons ce risque perdure en cas de quasi-usufruit puisque le bénéficiaire final de la distribution (au travers de la créance de restitution) demeure le nu-propriétaire.
        Bref, le quasi-usufruit c’est potentiellement génial de souplesse, mais ça ne justifie pas pour autant d’en faire à toutes les sauces.

        • Serge NUSS says:

          Bonjour Cédric, il y a une certaine confusion dans le montage présenté. Est-ce que vous évoquez le sort réservé aux distributions de réserves de parts démembrées de sociétés ? En principe, les distributions de réserves reviennent aux nus propriétaires des parts ou actions. Seuls les reports à nouveaux distribués reviennent aux usufruitiers. Mais la doctrine est divisée et plus de quatre interprétations différentes divisent les experts juridiques à ce sujet. Cependant, les statuts peuvent prévoir que la distribution des réserves revient à l’usufruitier et au nu propriétaire au prorata calculé en fonction de l’âge des gratifiés. Dans ce cas, un quasi usufruit légal sur les sommes d’argent peut être revendiqué par l’usufruitier. La solution évoquée plus haut s’applique avec les réserves mentionnées. Mais alors, il est tellement plus simple de conserver les résultats bénéficiaires en report à nouveau et de les distribuer aux usufruitiers des parts sociales. Qui s’ils n’en ont pas l’utilité, les laisseront dans la société dont les parts seront transmises à leur décès sans frottement fiscal. L’usufruit qui s’éteint par le décès de son titulaire n’est pas taxable aux droits de mutations. Donc en effet, le conseil de la banque paraît bien trop complexe alors que la solution décrite ci-avant est sécurisée et simple à mettre en œuvre.

          • Cédric says:

            Bonjour Serge,
            Effectivement il était question de distributions de réserves d’une société dont les parts étaient démembrées (au temps pour moi, je ne l’avais pas précisé).
            Je n’ai pas eu les éléments en mains et ne sais donc pas ce qui était applicable en l’état ou ce qu’il convenait de modifier pour atteindre cet objectif, mais pour lui c’était clair : il fallait un quasi-usufruit sur ces distributions.
            C’est cet aspect péremptoire qui me gênait au vu de son objectif de transmission qui, en soi, est déjà atteint par le démembrement existant ainsi que vous le soulignez et n’est en rien renforcé par le schéma qui lui a été vendu (au contraire même à certains égards).

  5. Francois says:

    Je n’ai rien lu et ne lirai rien, pauvres concitoyens Français, la question n’est elle pas celle des abus fiscaux ? Jusqu’où allez vous accepter de vous faire plumer? jusqu’à la moelle ?

    • Serge NUSS says:

      Bonjour François, votre réaction ne m’étonne pas. Un responsable politique luxembourgeois répondait à un journaliste à la question de la nocivité des paradis fiscaux par « …je ne sais pas ce qu’est un paradis fiscal, en revanche je sais bien ce qu’est un enfer fiscal… ». Cependant, les pays sans fiscalité ne sont pas non plus très agréables à vivre, à l’exception peut-être de quelque cailloux au milieu de l’océan, très agréables pour de belles vacances ou pour prendre sa retraite… mais à un âge bien avancé et en excellente santé également. Ce qui est paradoxal d’ailleurs. Et n’oublions pas que la Belgique par exemple possède une tranche marginale d’imposition sur les revenus de 50% ! Donc ok pour les plus-values peu ou pas taxées, mais bonjour les revenus du travail.

  6. Donc on peut léguer un bien sans trop d’impôts ailleurs mais pas en France ?
    Ne craint-on pas la fuite des capitaux à l’étranger afin de faire des donations à nos enfants plus facilement ? La France étant déjà un des pays les plus gourmands…
    La bonne question. Comment ça se passe ailleurs ?

    • Patrick D says:

      C’est vrai ça : que se passe t’il en fiscalité à payer si je pars vivre à l’étranger pour vendre ou donner des biens restés en France ? Quel fiscalité s’applique ?

      • Cédric says:

        Demandez donc à Mme Smet 😉

        Plus sérieusement (et en très résumé) : les biens français sont imposables en France et les biens étrangers seulement si le donataire a été domicilié en France au moins 6 ans au cours des 10 dernières années (art. 750 ter du CGI) ; mais pour savoir si ça s’applique il faut ensuite regarder la convention fiscale internationale concernée (si elle existe, car il y en a beaucoup moins en matière de donations/successions qu’en matière d’impôt sur le revenu).

        En cas de vente du bien : tout ce qui est situé en France est par principe imposable en France, sous réserve des conventions applicables et de la nature de ce qui est vendu.

        • Patrick D says:

          Merci pour le renseignement

          • Serge NUSS says:

            Bonjour, le comparatif Européen des DMTG n’est pas en faveur de la France, loin s’en faut. Le plus intéressant est sans conteste…. l’Italie avec un taux de 4% après abattement d’1 million par donataire ou successeur ! Autant le dire, c’est cadeau. Pour le moment seulement…
            En ce qui concerne la loi applicable en cas de délocalisation, depuis peu l’Europe permet de choisir par testament la loi sur sa succession applicable. Ce que les notaires appellent faire « professio juris ». Pour un français résidant à l’étranger, il aura le choix entre la loi de sa nationalité et celle de son pays d’accueil. La loi ainsi désignée régira l’ensemble de sa succession sous réserve de conflits de loi éventuels avec des états tiers non signataires du règlement n°650/2012 de l’UE. Et cela en dépit de la localisation de son patrimoine dans plusieurs pays. Pour les époux mariés après le 1er sept 1992 et ce depuis le 29 janv 2019, la loi applicable à leur contrat de mariage sera au choix des époux : la loi du pays dans lequel au moins un des 2 époux a sa résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention. Ou la loi du pays dont d’un d’eux a la nationalité au moment de la conclusion de la convention. En l’absence de choix, d’autres règles s’appliquent.

            • Cédric says:

              Attention : le règlement européen dont vous faites état ne permet que de désigner la loi civile applicable à la succession afin d’en régir les règles ; il n’a aucune incidence sur les règles fiscales applicables aux biens composant la succession selon leur situation ainsi que l’Etat de résidence du défunt et de ses héritiers/légataires.

              • Serge NUSS says:

                Tout à fait exact Cédric. La fiscalité des successions reste régie par les conventions en place entre la France et le pays tiers pour le sort des biens situés en France ou des héritiers/légataires résidents en France. Mais le règlement peut permettre de déroger à la réserve héréditaire française. Ce qui pourrait avoir des conséquences fiscales importantes sur la succession du défunt. C’est l’objet de mon commentaire précédent. Avant la loi fiscale, il faut examiner la loi successorale civile applicable indépendamment des droits de mutation qui ne sont que la conséquence de la dévolution légale du pays d’accueil des défunts.

  7. Patrick va donc vendre pour acheter à l’étranger

    C’est le mieux à faire…..

    • Patrick D says:

      Si j’avais pas toute ma famille fortement implantée en France, je l’aurai fait depuis longtemps.

  8. Jérôme Taveneau says:

    Bonjour,
    Tout à fait d’accord avec votre analyse Guillaume.
    Merci d’avoir à nouveau approfondi cette nouvelle notion d’abus de droit.
    N’y avait-il pas depuis fort longtemps sur ce montage un risque d’abus de droit pour fictivité de l’acte, autre fondement de cette notion, au côté du but « exclusivement/principalement » fiscal ?
    En effet, qu’est-ce qui distingue une donation de sommes d’argent avec réserve de quasi-usufruit d’une donation à terme de cette somme d’argent (« certes, vous donnez immédiatement une somme d’argent, mais la dépossession ne s’effectuant qu’à votre décès, nous taxerons immédiatement le tout sur la pleine propriété de la somme donnée »)… de quoi réduire alors sérieusement l’intérêt de ce montage !
    Certains conseillers audacieux argueront peut-être que la créance de restitution peut se régler autrement que par une somme d’argent.
    Mais entre l’audacieux et le périlleux, la frontière est parfois ténue…

    • Je suis très déçu de ne pas lire grand chose sur cette question pourtant majeure. Personne n’ose se mouiller et ouvrir des débats nécessaires.

      Pourquoi personne n’ose dire tout haut ce que tout le monde pense tout bas ?

  9. gilbertG says:

    Ayant un petit QI , je ne voie pas les « effets secondaire  » de cette question majeure .

    Mettez nous sur la piste .

    Déposez des petits cailloux , pour débuter le cheminement .

  10. Bonjour,
    Je dois avouer que je suis un peu perdue dans tous vos réactions, pour l’instant j’aurais une simple question « est-qu’un enfant peut donner l’usufruit temporaire d’un bien à un de ses parents » ?
    On parle souvent de la donation temporaire d’usufruit parents vers l’enfant et non enfant vers parents. Est-ce que les frais sont identiques ?
    Je vous remercie

    • Serge NUSS says:

      Bonjour, c’est en effet réversible et les conditions sont identiques. Sauf si l’enfant est mineur. Dans ce cas, il faudra prévoir l’accord du juge. L’assiette de taxation aux droits de mutation de l’usufruit temporaire est de 23% de la valeur du bien par tranche de 10 années avec un maximum de 30 années. L’abattement parent enfants est de 100 000 euros par parent donataire et le barème en ligne directe s’applique au-delà. Exemple : un enfant donne l’usufruit temporaire pour 20 ans à un parent d’un appartement d’une valeur de marché de 300 000 euros. L’assiette taxable aux droits de mutation sera de 46% x 300 000 – 100 000 = 38 000 euros. Les droits dus par le parent donataire (ou l’enfant donateur s’il le souhaite) sont de 5 826 euros selon le barème 2019.

  11. Bonjour,
    Quel’un pourrait me donner le différence entre donner un bien en conservant l’usufruit et donner un bien avec « quasi » usufruit ?

    L’usufruit simple sera toujours légal ?

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